Справа № 741/1244/14-к Головуючий у І інстанції Головко В. М.

Провадження № 11-кп/795/107/2015

Категорія - ч. 1 ст. 121 КК України Доповідач Лазоренко М. І.

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 лютого 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіЛазоренка М. І.

суддів Оседача М.М., Мельниченка Ю.В

при секретарі Зубашевській О.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1201427020000157, за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Носівка Чернігівської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2, потерпілого ОСОБА_3 та прокурора на вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 25 листопада 2014 року,

за участю прокурора Шимка Є.М.

представника потерпілого ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_2

В С Т А Н О В И В:

Вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 25 листопада 2014 року ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до ст.76 КК України ОСОБА_2 зобов'язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції та періодично з'являтися в ці органи для реєстрації.

Запобіжний захід ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь фінансового управління Носівської районної державної адміністрації грошові кошти в сумі 2490 грн. 53 коп. за стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_3

Як встановлено судом першої інстанції, 21 квітня 2014 року, близько 21 години, ОСОБА_2, знаходячись біля господарського двору гр. ОСОБА_5 по АДРЕСА_2, під час сварки з ОСОБА_3, яка виникла на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого злочинного діяння, передбачаючи і бажаючи настання наслідків у вигляді спричинення тілесних ушкоджень, умисно наніс один удар лобною частиною своєї голови в праву частину обличчя потерпілого ОСОБА_3, після чого наніс один удар ліктем руки в область грудної клітки ОСОБА_3, а коли потерпілий втратив свідомість та впав па асфальт, в подальшому наніс один удар ногою в область правого боку потерпілого ОСОБА_3 В результаті злочинних дій ОСОБА_2 ОСОБА_3 згідно висновку судово-медичної експертизи № 229 від 21.08.2014 року отримав тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми живота з позаочеревним розривом дванадцятипалої кишки, травматичного панкреатиту, розповсюдженої заочеревинної біліогематоми, обмежений жовчно-геморагічний перитоніт, які були небезпечними для життя в момент заподіяння і відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень.

Не погоджуючись з рішенням суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не заперечуючи проти кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить вирок суду скасувати за м'якістю призначеного покарання та постановити новий з призначенням обвинуваченому ОСОБА_2 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що всі визнані судом обставини, що пом'якшують покарання, не є такими, а є лише даними, що характеризують особу обвинуваченого. Обставин, що пом'якшують покарання ОСОБА_2 згідно ст. 66 КК України, судом не наведено. Крім того, призначаючи ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, судом першої інстанції не достатньо враховано, що обвинувачений вчинив умисне тяжке кримінальне правопорушення, вину не визнав та не розкаявся, також не враховано наслідків дій ОСОБА_2, думку потерпілого щодо призначення останньому суворо покарання, а також відсутність обставин, що пом'якшують покарання. В порушення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, рішення суду про застосування до ОСОБА_2 ст. 75 КК України та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком належним чином не вмотивовано.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_3, не заперечуючи проти правильного встановлення фактичних обставин, кваліфікації дій ОСОБА_2 та доведеності його вини, просить вирок суду скасувати за м'якістю призначеного покарання та постановити новий з призначенням обвинуваченому ОСОБА_2 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги потерпілий посилається на безпідставне визнання судом обставин, які пом'якшують покарання, - відсутність судимості, задовільну характеристику з місця проживання, не притягнення до адміністративної відповідальності. При призначенні ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, судом не враховано той факт, що обвинувачений вину не визнав, в скоєному не розкаявся, завданих збитків не відшкодував, вибачення не попросив та не врахував його позицію щодо суворості покарання за скоєння ним тяжкого злочину. Рішення суду про звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком належним чином не вмотивовано, що є порушенням ст. 374 КПК України, 65, 67 КК України. Крім того зазначає, що тривалий час перебував на лікуванні та у 38 років став інвалідом 2 групи.

Не погоджуючись з рішенням суду обвинувачений ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що органом досудового розслідування було встановлено, що за наслідком однієї події, яка мала місце 21.04.2014 року, ним та потерпілим було вчинено два злочини, передбачені ч. 1 ст. 121 та ч. 2 ст. 125 КК України відповідно, але вони розглядались у різних кримінальних провадженнях, що призвело до неправильної кваліфікації дій та неповноти судового розгляду. Крім того, судом безпідставно відхилені показання свідків, які були очевидцями події, та не враховано той факт, що під час досудового розслідування не було проведено відтворення обстановки та обставин подій, що підтвердило чи спростувало їх покази щодо дій обвинуваченого та потерпілого. Крім того, ні органом досудового розслідування, ні судом не було встановлено, де з 21 години 21.04.2014 р. до 02 години 22.04.2014 року знаходився ОСОБА_3, що не виключає можливості отримання ним травми самостійно. Також не було взято до уваги те, що потерпілий ОСОБА_3 перебував у стані сильного алкогольного сп'яніння, вів себе агресивно, був із розлюченою собакою та в руці тримав ніж. Враховуючи вказані обставини, він, ОСОБА_2, діяв в стані необхідної оборони, оскільки він захищався від протиправних дій потерпілого, а дії останнього, на його думку, слід кваліфікувати як хуліганство, за ч. 4 ст. 296 КК України. Також ні під час досудового розслідування, ні в ході судового розгляду не встановлено та не підтверджено самим потерпілим той факт, що останній втрачав свідомість. Лікування потерпілого було тривалим, оскільки, окрім іншого, він лікував наслідки свого алкоголізму. В порушення норм КПК України, слідством не вилучався речовий доказ - ніж, яким йому спричинені тілесні ушкодження.

В запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченого та потерпілого процесуальний прокурор, вважаючи вирок суду законним, справедливим та обґрунтованим, просив його залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений просив апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити з наведених в ній підстав, а апеляційні скарги прокурора та потерпілого просив залишити без задоволення, представника потерпілого, який підтримав подані потерпілим та прокурором апеляційні скарги та просив призначити ОСОБА_2 покарання в межах максимальної межі, передбаченої санкцією ч. 1 ст. 121 КК України, а апеляційну скаргу обвинуваченого просив залишити без задоволення, прокурора, який просив подану ними апеляційну скаргу задовольнити, скаргу потерпілого задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів

В С Т А Н О В И Л А:

21 квітня 2014 року, близько 21 години, ОСОБА_2, знаходячись біля господарського двору гр. ОСОБА_5 по АДРЕСА_2, під час сварки з ОСОБА_3, яка виникла на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого злочинного діяння, передбачаючи і бажаючи настання наслідків у вигляді спричинення тілесних ушкоджень, умисно наніс один удар лобною частиною своєї голови в праву частину обличчя потерпілого ОСОБА_3, після чого наніс один удар ліктем руки в область грудної клітки ОСОБА_3, а коли потерпілий втратив свідомість та впав па асфальт, в подальшому наніс один удар ногою в область правого боку потерпілого ОСОБА_3 В результаті злочинних дій ОСОБА_2 ОСОБА_3 згідно висновку судово-медичної експертизи № 229 від 21.08.2014 року отримав тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми живота з позаочеревним розривом дванадцятипалої кишки, травматичного панкреатиту, розповсюдженої заочеревинної біліогематоми, обмежений жовчно-геморагічний перитоніт, які були небезпечними для життя в момент заподіяння і відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_2 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав та показав, що 21.04.2014 року, у вечірній час, він разом зі своїми друзями святкували день народження. Повз них на велосипеді проїхав потерпілий, який згодом вийшов зі свого двору, розташованого неподалік від того місця, де відпочивала їх компанія. Він перебував в стані алкогольного сп'яніння, був із великою собакою та у його руці був ніж. Злякавшись за своє життя, він завдав потерпілому два удари лобом в область голови останнього, від чого ОСОБА_3 впав, підводячись, сказав, що все зрозумів і пішов додому. Наполягав, що він діяв в межах необхідної оборони, що потерпілому наніс лише два удари головою в голову, а ногами його не бив. Зазначив, що ОСОБА_3 собаку тримав правою рукою, а ніж був у лівій руці, при цьому вказав, що останній собаку не цькував та ножем нікому не погрожував.

Проте, не дивлячись на фактичне не визнання ОСОБА_2 вини його вина у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується іншими доказами у кримінальному провадженні.

Зокрема, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_3 показав, що 21 квітня 2014 року, близько 21 години, неподалік від його господарства гучно відпочивала компанія. Взявши з собою собаку він вийшов на вулицю, щоб зробити їм зауваження, та отримав відповідь в грубій нецензурній формі. Підійшовши ближче, обвинувачений безпричинно схопив його за руки та почав бити головою в голову, потім він витягнув з кармана ніж і вдарив ОСОБА_2 по руці. Потім обвинувачений вдарив його рукою в живіт, а коли він впав, то ОСОБА_2 наніс йому удар ногою в область живота. Після чого він підвівся та пішов додому, де йому з кожним часом ставало гірше, тому його відвезли до лікарні, де він тривалий час перебував на лікуванні.

В судовому засіданні суду першої інстанції свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 показали, що 21.04.2014 року, близько 23 год. 20 хв., їм зателефонував потерпілий та повідомив, що йому дуже погано. Прийшовши до нього, потерпілий сидів на дивані і скаржився на болі в животі. Також ОСОБА_3 повідомив, що він отримав травму на вулиці від удару ногою в живіт. В подальшому його відвезли до лікарні.

Допитаний в суді першої інстанції в якості свідка ОСОБА_8 показав, що в кінці квітня 2014 року, в нічний час, на прохання ОСОБА_3, відвозив його до лікарні. По дорозі в лікарню потерпілий скаржився на біль в животі.

Свідок ОСОБА_9 суду першої інстанції показала, що 22.04.2014 року, близько 01 год. 30 хв., знаходячись на роботів, їй зателефонувала її матір і повідомила, що її чоловіка ОСОБА_3 поклали в лікарню на операцію. В розмові з ним, останній їй повідомив, що його побила компанія сусіда ОСОБА_5

Наведені свідчення потерпілого та свідків суд обґрунтовано поклав в основу вироку, дав їм оцінку та правильно визнав їх достовірними, оскільки вони підтверджують обставини вчинення ОСОБА_2 інкримінованого йому кримінального правопорушення, узгоджуються між собою та підтверджуються іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні.

Разом з тим, на думку колегії суддів, суд обґрунтовано не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_10, ОСОБА_5, ОСОБА_11, ОСОБА_12, і зокрема покази щодо підтвердження наявності в діях обвинуваченого необхідної оборони та віднісся до них критично, оскільки з вказаними свідками ОСОБА_2 перебуває у дружніх стосунках, а свідок ОСОБА_12 є його співмешканкою, і своїми показами вони сприяли обвинуваченому уникнути відповідальності за скоєне.

Показання потерпілого ОСОБА_3 щодо кількості, характеру та способу нанесення йому ударів обвинуваченим ОСОБА_2 не суперечать висновкам судово-медичної експертизи № 229 від 21.08.2014 року, згідно яких у ОСОБА_3, 1976 року народження, має місце закрита тупа травма живота з позаочеревним розривом дванадцятипалої кишки, травматичний панкреатит, розповсюджена заочеревинна біліогематома, обмежений жовчногеморагічний перитоніт. Ушкодження спричинене дією тупого предмету з обмеженою поверхнею і могло виникнути від одного удару ногою в область живота справа. Давність спричинення ушкоджень відповідають строку їх спричинення, тобто, 21.04.2014 року у вечірній час. Ушкодження у вигляді закритої травми живота з ушкодженням внутрішніх органів, як небезпечні для життя, належать до категорії тяжких тілесних ушкоджень (т. 1 а.п. 29-32).

Судово-медичний експерт ОСОБА_13, допитана в судовому засіданні суду першої інстанції, підтвердила правильність висновків зроблених під час проведення судово-медичної експертизи потерпілого та зазначила, що для отримання такої травми, яка була у ОСОБА_3, достатньо було отримати лише один удар.

При наведених доказах, колегія суддів вважає що висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_2 в умисному заподіянні ОСОБА_3 тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на сукупності досліджених у судовому засіданні доказах і його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України.

Невизнання обвинуваченим ОСОБА_2 своєї вини та його показання, що він діяв в стані необхідної оборони, колегія суддів розцінює як захисну версію з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого кримінального правопорушення.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_2 про те, що взявши за руки потерпілого та заподіявши йому удар в голову він намагався захиститися від протизаконних посягань потерпілого ОСОБА_3, який був із собакою та з ножем, оскільки характер дії потерпілого, а також присутність друзів обвинуваченого, не свідчить про реальну небезпеку його життю чи здоров'ю. Крім того, як вбачається з показань самого обвинуваченого, потерпілий ОСОБА_3 під час конфлікту собаку не цькував та ножем не погрожував. Про наявність умислу у обвинуваченого, спрямованого на заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, свідчить характер його дій та характер тілесних ушкоджень, а саме те, що він завдавав потерпілому удар ногою в область живота, де знаходяться внутрішні органи.

Відповідно до ст. 94 КПК України, суд оцінив зібрані у кримінальному провадженні докази і дав у вироку аналіз усіх доказів, які підтвердили винуватість обвинуваченого. При цьому суд на виконання вимог закону мотивував у вироку прийняття одних і відхилення інших доказів та поклав в основу вироку лише належні та допустимі докази, досліджені в судовому засіданні.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції повно та об'єктивно досліджені обставини кримінального провадження і є безпідставними доводи обвинуваченого про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Також колегією суддів не беруться до уваги і доводи обвинуваченого ОСОБА_2 про можливість самостійного отримання потерпілим травми під час падіння останнього на тверді предмети після того, як потерпілий залишив компанію, в якій знаходився ОСОБА_2, оскільки зазначене спростовується висновками судово-медичної експертизи № 229 від 21.08.2014 року, якою встановлено, що виявлені у ОСОБА_3 ушкодження спричинені дією тупого предмету з обмеженою поверхнею і могло виникнути від одного удару ногою в область живота справа (т. 1 а.п. 29-32). Крім того, як слідує з показань самого обвинуваченого, після конфлікту потерпілий ОСОБА_3 пішов додому і відповідно до показань свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7, даними в суді першої інстанції, останній 21.04.2014 року, близько 23-30 год., телефонував їм та знаходився за місцем свого проживання.

Посилання обвинуваченого на не проведення органом досудового розслідування слідчого експерименту колегія суддів не може взяти до уваги, оскільки, згідно вимог ст. 240 КПК України, проведення вказаної слідчої дії є правом, а не обов'язком органу досудового розслідування і проводиться з залученням підозрюваного, потерпілого та інших осіб в разі необхідності.

Що стосується посилання обвинуваченого на те, що слідством не вилучався речовий доказ - ніж, яким спричинені йому тілесні ушкодження, а також на те, що за наслідком однієї події було вчинено два злочини - ним та потерпілим, які повинні були розглядатись в одному провадженні, то зазначені обставини не впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_2 Учасниками кримінального провадження не заперечується застосування потерпілим ножа. Крім того, розгляд матеріалів кримінального провадження в окремих провадженнях передбачено чинним кримінальним процесуальним законодавством, тому колегія суддів не приймає до уваги твердження обвинуваченого в цій частині.

Разом з тим, відповідно до вимог ст. 409 КПК України, однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Відповідно до роз'яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" № 7 від 24.10.2003 року, рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції таких вимог Закону не дотримався та вирішуючи питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України, залишив поза увагою ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_2 злочину, наслідків його дій, думку потерпілого, який наполягав на призначенні найсуворішого покарання, визначеного санкцією ч. 1 ст. 121 КК України, також те, що останній в скоєному не розкаявся, завдані здоров'ю потерпілого збитки не відшкодував.

Вказані судом першої інстанції обставини, що пом'якшують покарання, та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_2 за своєю сутністю не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, їх наявність сама по собі не тягне безумовне застосування ст. 75 КК України.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_2 можливе лише за умови ізоляції від суспільства.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду у частині призначеного ОСОБА_2 покарання - скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з постановленням нового вироку. Апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_2 задоволенню не підлягає.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_2 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, яке є тяжким, особу винного, який раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, характеризується задовільно, відсутність обтяжуючих та пом'якшуючих покарання обставин і вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі на певний строк, в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 121 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 374, 404, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити, апеляційну скаргу потерпілого - задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого - залишити без задоволення.

Вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 25 листопада 2014 року щодо ОСОБА_2 в частині призначеного покарання - скасувати.

ОСОБА_2 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 121 КК України та призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 25 листопада 2014 року щодо ОСОБА_2 - залишити без змін.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_2 рахувати з дня його фактичного затримання.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

Лазоренко М.І. Оседач М.М. Мельниченко Ю.В.