Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-кп/781/8/15 Головуючий у суді І-ї інстанції Куценко О. В.

Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду Ткаченко Л. Я.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.01.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді Ткаченко Л.Я.

суддів - Петрова І.М.,Кабанова В.В.,

при секретарі - Сакарі І.І., Піроженко Д.В.,

за участю прокурора - Гаврилюка Р.А.

захисника обвинуваченого ОСОБА_3 -

ОСОБА_4

захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - ОСОБА_6

законного представника обвинуваченого ОСОБА_3 - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_5

обвинуваченого -ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальне провадження № 12013120050000191 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5, законного представника обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 травня 2014 року, яким:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 м. Кіровограда, зареєстрованого:АДРЕСА_1, громадянина України, українця, освіта середня – спеціальна, не одруженого, має неповнолітнього сина ОСОБА_10, 2009 р.н., не працюючого, раніше судимого:

-26.04.2004 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.309 КК України до 2-років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки. Звільнений від відбування покарання 12.07.2005 року на підставі Закону України «Про амністію» ст.1 П. «А»

-27.01.2012 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.263 КК України до 1- го року позбавлення волі, з іспитовим строком на 1 рік,

визнаний винним та засуджений за ч.2,3 ст.185 КК України,до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27.01.2012 року більш суворого покарання, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

За ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_3 -виправданий.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Кіровограда, зареєстрованого: АДРЕСА_2, громадянина України, українця, освіта не повна середня – 8 класів, розлученого, має неповнолітнього сина ОСОБА_11, 2008 р.н., не працюючого, раніше судимого:

-08.01.1990 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.141 КК України до 2-х років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

-21.09.1994 року Ленінським районним судом м. Кіровограда ч.2 ст.140 КК України до 2-х років виправних робіт, з утриманням 20% заробітної плати у прибуток держави;

-16.05.2002 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.3 ст.185 КК України до 3- х років позбавлення волі;

-01.07.2002 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.70 КК України до 4-х років 6 місяців позбавлення волі та 24.09.2002 року, згідно ухвали апеляційного суду Кіровоградської області на підставі ст.70 ч.4 КК України, призначеного покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

-12.07.2010 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.185 КК України до 6 місяців арешту;

-09.11.2010 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст.121, ст.75 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки,

визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.11.2010 року та призначено остаточне покарання у виді 5 (п'яти) років 1(одного) місяця позбавлення волі.

Згідно вироку суду ОСОБА_5 визнаний винний та засуджений за таємне викрадення чужого майна (крадіжку) вчинене повторно.

Обвинувачений ОСОБА_3 визнаний винний та засуджений за таємне викрадення чужого майна (крадіжку) поєднану з проникненням у сховище.

Дані кримінальні правопорушення скоєні за наступних обставин:

Наприкінці жовтня 2011 року, в денний час, точна дата та час слідством не вставлено, ОСОБА_5 діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з автомобіля, усвідомлюючи протиправність власних дій, звернув увагу на припаркований біля будинку № 21 по вул. Карабінерній в м. Кіровограді автомобіль ВАЗ 21011, державний номерний знак НОМЕР_1, який належить ОСОБА_12 Скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_5 діючи навмисно, з корисливих спонукань, з метою власної наживи, за допомогою заздалегідь приготовлених та принесених із собою ножиць, шляхом пошкодження замка лівих передніх бокових дверцят, проник до салону вищевказаного автомобіля, звідки таємно, викрав майно, яке належить ОСОБА_12, а саме автомагнітолу «SHUTTLE SUD-350» в комплекті з пультом вартістю 400 грн.

З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_5 з викраденим майном зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 400 грн.

Своїми навмисними, протиправними діями ОСОБА_5, скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім того, в період з 10.12.2011 року по 20.12.2011 року, точна дата та час слідством не встановлено, ОСОБА_5 діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з автомобіля, усвідомлюючи протиправність власних дій, звернув увагу на припаркований біля будинку № 5 по вул. Васнецова в м. Кіровограді автомобіль ВАЗ 2108, державний номерний знак НОМЕР_2, який належить ОСОБА_13 та, діючи навмисно, з корисливих спонукань, за допомогою заздалегідь приготовлених та принесених з собою ножиць, шляхом пошкодження замка передніх бокових дверцят, проник до салону вищевказаного автомобіля, звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_13, а саме: автомагнітолу «Піонер», вартістю 400 грн.

З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_5 з викраденим майном зник, яке в подальшому обернув на свою користь, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 400 грн.

Своїми навмисними, протиправними діями ОСОБА_5 скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім того, 21.12.2011 року, близько 03.00 год., ОСОБА_5, діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з автомобіля, усвідомлюючи протиправність власних дій, звернув увагу на припаркований біля будинку № 19 по пров. Ватутіна в м. Кіровограді автомобіль «Тоуоta Саmгу», державний номерний знак НОМЕР_3, який належить ОСОБА_14 Скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_5 діючи навмисно, з корисливих спонукань, за допомогою знайденого на місці вчинення кримінального правопорушення каменю, розбив скло передніх правих бокових дверцят, після чого відчинив дверцята та проник до салону вищевказаного автомобіля, звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_14, а саме GPS-навігатор «ХРХ», вартістю 1200 грн.

З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_5 з викраденим майном зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 1200 грн.

Своїми навмисними, протиправними діями ОСОБА_5, скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім того, в період часу з 27.11.2011 року по 30.11.2011 року, точна дата та час слідством не встановлено, ОСОБА_3, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з автомобіля, усвідомлюючи протиправність власних дій, знаходячись біля автостоянки розташованої по вул. Г.Сталінграда, 33 в м. Кіровограді, побачив на охоронюваній території автостоянки автомобіль «Мерседес - Бенц», державний номерний знак НОМЕР_4, який належить ОСОБА_15, та саме з цього автомобілю вирішив вчинити крадіжку. З метою реалізації злочинного умислу, ОСОБА_3 проник через отвір в паркані на територію автостоянки та скориставшись тим, що охорона не здійснює в даний час обхід та за його діями ніхто не спостерігає, діючи навмисно, з корисливих спонукань, за допомогою заздалегідь приготовлених та принесених з собою ножиць, шляхом пошкодження замка лівих передніх бокових дверцят, проник до салону вищевказаного автомобіля, звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_15, а саме: автомагнітолу «Sony HS - D901», вартістю 552,50 грн., яку таємно викрав.

З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_3 з викраденим майном зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 552,50 грн.

Своїми навмисними, протиправними діями ОСОБА_3, скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. З ст. 185 КК України.

В апеляційних скаргах:

-прокурор, просить вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28.05.2014 року стосовно ОСОБА_3 та ОСОБА_5 скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, в частині виправдання обвинувачених по ряду епізодів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, неправильним застосуванням вимог ч.4 ст.70 КК України, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винними ОСОБА_3 у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_5 у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання:

ОСОБА_3 за ч.2 ст.185 КК України у виді 4роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, призначити остаточне покарання за цим вироком у вигляді 5 років позбавлення волі з урахуванням п.23 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003, виконавши цей вирок та попередній вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27.02.2012 року, яким ОСОБА_3 призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 України з випробуванням на 1 рік виконувати самостійно.

ОСОБА_5 за ч.2 ст.185 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.11.2010 року та призначити остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

В доводах своєї апеляції вказує на те, що судом під час ухвалення рішення не було взято до уваги ті епізоди, за якими ОСОБА_3 та ОСОБА_5 було виправдано. Також судом взагалі не наведено підстави для виправдання обвинувачених за ч.2 ст. 185 КК України без зазначених мотивів, та чому докази по даним епізодам є неналежні та недопустимі. Також не оспорюючи кваліфікацію дій обвинувачених, вказую на те що судом при призначенні покарання ОСОБА_3 залишено поза увагою тяжкість вчинення злочину. Окрім цього суд не врахував, що ОСОБА_3 вчинив до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально.

-законний представник ОСОБА_7 обвинуваченого ОСОБА_3 та обвинувачений ОСОБА_3, просять вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28.05.2014 року-скасувати, закрити кримінальне провадження на підставі п.п.2, 3 ст.284 КПК України оскільки судом безспірно встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення; та не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Апелянт вказує, що судом першої інстанції не було здобуто будь-яких належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_3 даних кримінальних правопорушень та за ч.2 ст. 185 КК України його виправдано. Судом безпідставно зроблено висновок про доведеність участі ОСОБА_3 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України по єдиному епізоду-крадіжки з автомобіля ОСОБА_15Також судом не звернуто увагу на те, що потерпілий ОСОБА_15 є співробітником Ленінського відділення міліції, що могло вплинути на подальший розвиток справи. Окрім цього, не взято до уваги, що ОСОБА_3 хворіє тяжкою хворобою туберкульозом та має інвалідність ІІ групи. Однак провести таке лікування в умовах слідчого ізолятора не можливе.

Крім того, судом з надуманих підстав не застосовано відносно ОСОБА_3 ЗУ « Про амністію у 2014 році». Відмова в застосуванні амністії є безпідставна також по суті, оскільки попередня амністія застосовувалась в 2002 році, тобто з часу її застосування пройшло вже 12 років, а не 10 як вирахувано судом.

-захисник-адвокат ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_3, просить вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28.05.2014 року в частині визнання ОСОБА_3 винним за ч.3 ст. 185 КК України - скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_3- закрити.

Доводи своєї апеляції мотивує тим, що доказ вини ОСОБА_3, покази свідків ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, які на момент зникнення магнітоли з автомобіля ОСОБА_15, працювали охоронцями овочевого ринку. Вказані особи суду пояснили, що вони не несуть відповідальність стосовно майна осіб, в тому числі автомобілі, а просто стежать за територією торгівельно - ярмарочного майданчику, до якого вхід вільний. Тим паче, про викрадення авто магнітоли з автомобіля ОСОБА_15, свідки дізнались лише від слідчого, майже через пів року після події. Все це вказує на відсутність будь-які ознаки охоронюваної території, як кваліфікуючої ознаки крадіжки з проникненням. Також прошу звернути увагу на той факт, що органами досудового слідства за фактом зникнення майна ОСОБА_15 було грубо порушено вимоги КПК України 1960 року, а саме ст.116 де зазначено, що досудове слідство проводиться в тому районі, де вчинено злочин. Дана територія майданчику знаходиться в Кіровському районі м. Кіровограда, а тому досудове слідство повинно було проводитись саме на ній, що зроблено не було. На це стороною захисту увага суду, але думок з цього приводу у вироку немає. Суд першої інстанції проігнорував вимоги закону, щодо змагальності процесу та рівності прав сторін залишив поза увагою клопотання сторони захисту про виклик свідків, а саме виклик понятих, які були присутні при ОМП, потерпілого ОСОБА_15, яких за два роки розгляду справи так і не з'явився в суді. Крім цього згідно протоколу допиту ОСОБА_3 складений з порушенням норм процесуального права, так в судовому засіданні знайшли підтвердження того що відносно ОСОБА_3 застосовувалась незаконні методи дізнання. Згідно довідки, яка надавалася в суді, він потрапив до лікарні з тілесними ушкодженнями різної категорії. При цьому правоохоронні органи та інші структури покривають одне одного, оскільки наявність тілесних ушкоджень була зафіксована бригадою швидкою допомоги. Окрім цього судом було порушено право на свободу ОСОБА_3.Так відповідно до постанови Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28.01.2013 року справу було повернуто на додаткове розслідування до суду першої інстанції для виконання вимог КПК (2012 року), але не зважаючи на це суддя в порушення норм закону не вирішуючи питання про обрання міри запобіжного заходу своєю ухвалою від 10.07.2014 року продовжив строк тримання під вартою до 04.10.2013 року, тобто більше ніж на два місяці, що передбачено КПК України. Таким чином ОСОБА_3 не законного утримується в СІЗО №14.

Крім того судом при ухваленні вироку не було вирішено питання щодо заявленого цивільного позову, що є також порушення норм кримінально- процесуального закону.

-захисник ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_5, просить вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28.05.2014 року відносно ОСОБА_5- скасувати ,кримінальне провадження - закрити у зв'язку із відсутністю в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. Також просить розглянути клопотання відносно ОСОБА_5 щодо застосування до нього ЗУ «Про амністію у 2014 році», так як подане клопотання в суді першої інстанції не розглядалось.

Доводи своєї апеляції мотивує тим, що вирок суду є незаконний, невмотивований. Вказує на те що, судом не було здобуто будь-яких належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_5 кримінальних правопорушень. Посилаючись на докази того, що вина ОСОБА_5 підтверджується показами свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21, але ці покази є загальними, що ОСОБА_5 звертався до них з приводу ремонту мобільних телефонів, інколи пропонував придбати магнітоли та навігатори, які саме не пам'ятають. Тому можна сказати що кожна людина може бути причетна до злочину, так як звертається до спеціалістів з питань ремонту або придбання будь-якої техніки. Також жодного викраденого предмету, та знарядь чим відкривались автомобілі у ОСОБА_5 не знайдено, дані відбитки пальців з місця скоєння злочину ОСОБА_5 не належать. Окрім цього судом під час судового слідства не встановлено та не належно не з'ясовано предмет злочину.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, захисника - адвоката ОСОБА_4, законного представника ОСОБА_22, захисника - адвоката ОСОБА_6, обвинувачених ОСОБА_23 та ОСОБА_5, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили проти апеляційної скарги прокурора перевіривши матеріали кримінального провадження та апеляційні доводи колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5, законного представника обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_3, задовольнити частково.

Відповідно до вимог ст.369 КПК судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених кримінально-процесуальним кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із вимогами ст. 374 КПК України, яка визначає зміст вироку суду, вирок суду складається із вступної, мотивувальної та резолютивної частини.

При цьому у мотивувальній частині вироку суду, у разі визнання особи виправданою - повинно міститися обвинувачення, яке пред'явлено особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Як вбачається із вироку, суд першої інстанції зазначені вимоги закону належним чином не виконав, чим істотно порушив кримінальний процесуальний закон.

Так, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку вказав, що досудовим слідством ОСОБА_3 обвинувачується в скоєнні ряду крадіжок: 15.11.2011 року у ОСОБА_24, 26.11.2011 року у ОСОБА_25, 27-29 листопада 2011 року у ОСОБА_26, 08.12.2011 року у ОСОБА_27, 10.12.2011 року у ОСОБА_28, 12-13 грудня у ОСОБА_29, у ОСОБА_30 , у ОСОБА_31, у ОСОБА_32, у ОСОБА_33, у ОСОБА_13 та дійшов до висновку про виправдання ОСОБА_3 за ч.2 ст.185 КК України , оскільки відсутні будь-які належні та допустимі докази вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень.

Однак, суд виправдовуючи ОСОБА_3 за ч.2 ст.185 КК України за змістом цієї норми закону в мотивувальній частині вироку не виклав обвинувачення, яке пред'явлено йому і визнане судом недоведеним, результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні , а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Крім того, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку вказав, що досудовим слідством ОСОБА_5 обвинувачується в скоєнні ряду крадіжок: 11-12.10.2011 року у ОСОБА_34, 16.10.2011 року у ОСОБА_35, 28.10.2011 року у ОСОБА_36, 28.10.2011 року у ОСОБА_37, 01.11.2011 року у ОСОБА_55, 06.12.2011 року у ОСОБА_38, 15.11.2011 року у ОСОБА_24, 17.11.2011 року у ОСОБА_39, 21.11.2011 року у ОСОБА_40, 22.11 2011 року у ОСОБА_41, 24.11.2011 року у ОСОБА_42, 26.11.2011 року у ОСОБА_25, 27-29 листопада 2011 року у ОСОБА_26, 02.12.2011 року у ОСОБА_43, та ОСОБА_44, 06.11.2011 року у ОСОБА_45, 07.12.2011року у ОСОБА_46, 08.12.2011 року у ОСОБА_27, 10.12.2011 року у ОСОБА_28, 12-13 грудня у ОСОБА_29, у ОСОБА_30 , у ОСОБА_31, у ОСОБА_32, у ОСОБА_33, 15-16 .12.2011 року у ОСОБА_47, ОСОБА_48 та ОСОБА_49, 17-18 грудня 2011 року у ОСОБА_50, 19-20.12.2011 року у ОСОБА_51, 27.11.2011 року у ОСОБА_52, 30.12.2011 року у ОСОБА_53 та дійшов до висновку про виключення із обвинувачення вказаних епізодів крадіжок, оскільки в судовому засіданні не було здобуто будь-яких належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_5 даних кримінальних правопорушень. Окрім того, суд першої інстанції виключив із обвинувачення кваліфікуючу ознаку : за попередньою змовою групою осіб.

Однак, суд виключаючи із обвинувачення ОСОБА_5 вказані епізоди крадіжок, та виключаючи із обвинувачення кваліфікуючу ознаку : за попередньою змовою групою осіб в мотивувальній частині вироку не виклав обвинувачення, яке було пред'явлено ОСОБА_5 і визнане судом недоведеним, результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих у судовому засіданні, а також підстави для виключення із обвинувачення з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення та необгрунтував належним чином виключення із обвинувачення кваліфікуючої ознаки : за попередньою змовою групою осіб.

Таким чином, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження повинен був дослідити ті докази, що викривають, і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.374 КПК України такого рішення, який є вичерпний

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За наявності викладених недоліків вирок суду першої інстанції не може залишатися в силі та підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду у тому ж суді у іншому складі суду.

Окрім цього, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_3 неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ч.4 ст.70 КК України . Так судом не враховано правила п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003, відповідно до яких особа, щодо якої було застосоване звільнення на підставі ст.75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

У зв'язку із скасуванням вироку суду з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення питання доведеності чи недоведеності вини обвинуваченого, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими. Разом з тим, під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції слід ретельно перевірити доводи, які викладені апеляційній скарзі потерпілого та дати їм належну правову оцінку.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_3 колегія суддів вважає необхідним змінити з тримання під вартою на особисте зобов'язання, оскільки останній страждає на ряд тяжких захворювань а саме: основний: МРТБ (06.03.2014 р.) н/ч лівої легені, (інфільтративний), Дестр+, МБТ+,М+,К+, Резист І+(H R S E), Резист ІІ + (Km Et), Гіст 0, Кат 4.1.А (ВДТБ), Ког І (2014р); ускладнення: Пневмосклероз, емфізема легень, ЛН ІІ ст., ХЛС, субкомпенсації, СНІ; супутній: Вірусний гепатит «С» з нормальною активністю ферментів в фазі ремісії. Хронічний холецистопанкреатит, ст. ремісії. ВСД, астенічний синдром. Артралгія, помірний больовий синдром. Інфільтрат м'яких тканин лівої пахвової ділянки. Психічні розлади і розлади поведінки внаслідок вживання наркотичних речовин, фобічний синдром.

За таких обставин подальше перебування обвинуваченого ОСОБА_3 в умовах СІЗО м. Кіровограда не можливе, оскільки стан його здоров'я погіршується, що підтверджується відповідними листами та довідками (а.с.12-14,16-18 т.26).

Крім того, колегія суддів визнає за необхідне продовжити ОСОБА_5 строк дії міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, так як останній обвинувачується у вчиненні середньої тяжкості злочину, раніше не одноразово судимий, дані правопорушення вчинив в період іспитового строку, що свідчить про наявність ризиків переховуватись від суду в зв'язку з чим, міру запобіжного заходу слід залишити попередню у виді тримання під вартою.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412 ч.1, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5, законного представника обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_3, задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 травня 2014 року стосовно ОСОБА_5, ОСОБА_3, скасувати та призначити новий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_5 обрати тримання під вартою з 22 січня 2015 року строком на 60 днів.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 змінити з тримання під вартою на особисте зобов'язання, звільнивши його з під варти в залі суду негайно.

Контроль за виконанням особистого зобов'язання здійснює прокурор.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Кіровоградської області протягом трьох місяців з дня її проголошення, а у той же строк, з дня вручення йому даної копії ухвали.

Суддя - підпис

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області Л.Я. Ткаченко