АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
-----------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 січня2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді Мельника В.В.,
суддів Сітайло О.М., Фрич Т.В.,
за участю секретаря Ковби А.В.,
прокурора Карпука Ю.А.,
обвинуваченого ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014100100005739, за обвинуваченням:
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Енергодара Запорізької області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України,
в с т а н о в и л а :
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 03 листопада 2014 р., ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 301 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. з конфіскацією порнографічних предметів - зображень порнографічного характеру та засобів їх розповсюдження.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та ухвалено рішення про відшкодування обвинуваченим на користь держави процесуальних витрат у розмірі 147, 42 грн.
У апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ТимченкоС.М. просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 1 ст. 301 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень, з конфіскацією порнографічних предметів - зображень порнографічного характеру та засобів їх розповсюдження.
В обгрунтування неправильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, заступник прокурора міста Києва Тимченко С.М. посилається на те, що згідно ч. 2 ст. 53 КК України, покарання у виді штрафу призначається судом не у твердій сумі, а в ставках неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, який встановлюється законодавством України на момент постановлення вироку, а тому суд першої інстанції без законних на те підстав призначив обвинуваченому покарання у виді штрафу в абсолютних числах (850 грн.), а не в певній кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого ОСОБА_1, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
За вироком суду, ОСОБА_1 засуджено за виготовлення, переміщення з метою розповсюдження та розповсюдження зображень порнографічного характеру, за таких обставин.
Приблизно у вересні-жовтні 2013 року, ОСОБА_1, перебуваючи в інтернет-кафе в м. Києві, назви та адреси якого ОСОБА_1 не пам'ятає, зареєструвався на сайті знайомств «ІНФОРМАЦІЯ_2» під ніком «ІНФОРМАЦІЯ_3» та власним паролем «ІНФОРМАЦІЯ_4», з метою спілкування та знайомств із особами протилежної статі. В той же час, у обвинуваченого ОСОБА_1 виник злочинний намір на переміщення з метою розповсюдження та розповсюдження зображень порнографічного характеру, а саме: фотографій статевих органів, а також зображень порнографічного характеру, завантажених із всесвітньої мережі «інтернет».
Реалізуючи свій злочинний намір, обвинувачений ОСОБА_1, користуючись власним ноутбуком марки «Асег» у невстановлений слідством день та час у невстановленому місці здійснив вхід у всесвітню мережу «Інтернет», та перемістив з метою розповсюдження та розповсюдив зображення статевого органу, яке він виготовив у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, у невстановленому місці, користуючись власним мобільним телефоном марки «FlyМС-180», в який вмонтований фотоапарат, а також зображення порнографічного характеру, які були ним завантажені із всесвітньої мережі «Інтернет» з невстановленого інтернет-ресурсу, на свою
власну сторінку на веб-сайті ІНФОРМАЦІЯ_5, яка знаходиться у вільному доступі.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у виготовленні, переміщенні з метою розповсюдження та розповсюдженні зображень порнографічного характеру, за обставин, викладених у вироку, та про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 301 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, в частині допиту обвинуваченого та дослідження даних, що характеризують його особу.
При цьому, суд першої інстанції, з'ясувавши правильне розуміння обвинуваченим та іншими учасниками провадження змісту фактичних обставин справи, за відсутністю сумнівів у добровільності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у інкримінованому йому правопорушенні, роз'яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Будь-яких порушень при вирішенні судом першої інстанції цих питань колегією суддів не встановлено, а тому фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_1 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та юридична кваліфікація його дій у відповідності до ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду, оскільки не оспорюються будь-ким із учасників процесу.
Між тим, при призначенні покарання ОСОБА_1, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Згідно п. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до частини 1, абзацу першого частини 2 ст. 53 КК України, штраф - це грошове стягнення, що накладається судом у випадках і розмірі, встановлених в Особливій частині цього Кодексу, з урахуванням положень частини другої цієї статті.
Розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п'ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу.
Вказана норма закону України про кримінальну відповідальність передбачає, що покарання у виді штрафу призначається судом не у твердій сумі, а в ставках неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установленого законодавством України на момент постановлення вироку.
За виготовлення, переміщення з метою розповсюдження та розповсюдження зображень порнографічного характеру настає кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 301 КК України, санкцією якої передбачене, зокрема, таке основне покарання як штраф у розмірі від п'ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до роз'яснень, викладених у абзаці першому пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 28 травня 2004 р. «Про деякі питання застосування судами України адміністративного та кримінального законодавства у зв'язку з набранням чинності Законом України від 22 травня 2003 р. «Про податок з доходів фізичних осіб» судам необхідно враховувати, що запровадження Законом податкових соціальних пільг не впливає на розмір покарання й адміністративного стягнення у виді штрафу, якщо він визначений у відповідних санкціях у неоподатковуваних мінімумах доходів громадян.
Приймаючи до уваги тяжкість вчиненого ОСОБА_1 кримінального правопорушення та його особу, колегія суддів вважає, що вид та фактичний розмір покарання визначений судом із дотриманнями вимог ст. 65 КК України.
Разом з тим, колегія суддів приходить до висновку, що при призначенні обвинуваченому основного покарання у виді штрафу у розмірі, який був визначений судом першої інстанції не у ставках неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, який встановлюється законодавством України на момент постановлення вироку, а у твердій грошовій сумі, суд першої інстанції не застосував закон, зокрема ст. 53 КК України, який підлягає застосуванню, внаслідок чого помилково визначив розмір штрафу в абсолютних числах.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає зміні лише в частині зазначення розміру покарання в кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва Тимченка С.М. - задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 03 листопада 2014 року відносно ОСОБА_1 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 1 ст. 301 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п'ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п'ятдесят) гривень 00 копійок, з конфіскацією порнографічних предметів - зображень порнографічного характеру та засобів їх розповсюдження.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді :
____________ ___________ ___________
Мельник В.В. Сітайло О.М. Фрич Т.В.