Справа № 147/62/14-к

Провадження №11-кп/772/50/2015

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Волошин І. А.

Доповідач : Федчук В. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Апеляційний суд Вінницької області

в складі:

Головуючого судді : Федчука В.В.,

судів : Рупака А.А., Мішеніної С.В.,

за участю секретаря : Діденко В.В.,

розглянув «23» січня 2015 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження № 42013010300000025 від 01.11.2013 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України щодо

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, такого, що судимості не має,

що обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора : Каменяр С.В.

обвинуваченого: ОСОБА_4,

захисника - адвоката : ОСОБА_5

за апеляційними скаргами прокурора Долецького О.Ф., обвинуваченого ОСОБА_4 на обвинувальний вирок Тростянецького районного суду Вінницької області від 17 квітня 2014 року,

В с т а н о в и в :

Вироком Тростянецького районного суду Вінницької області від 17 квітня 2014 року ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України та призначено йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_4 до вступу вироку в законну силу залишено раніше обраний - особисте зобов'язання.

Строк відбування покарання рахується з моменту звернення вироку до виконання.

Строк відбуття додаткового покарання рахується з моменту відбуття основного покарання.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави витрати на залучення експертів для проведення експертизи матеріалів речовин і виробів 1471 грн. (тисяча чотириста сімдесят одна гривня), для проведення судової технічної експертизи документів 978 грн. (дев'ятсот сімдесят вісім гривень), а всього 2449 грн. (дві тисячі чотириста сорок дев'ять гривень).

Вирішено долю речових доказів.

Так, за вироком суду обвинувачений ОСОБА_4, відповідно до наказу начальника УМВС України у Вінницькій області № 72/ос від 12.04.2013 року, будучи призначеним на посаду виконуючого обов'язки дільничного інспектора сектору дільничних інспекторів Тростянецького РВ УМВС України у Вінницькій області, маючи спеціальне звання "лейтенант міліції", відповідно до Закону України «Про міліцію» від 20.12.1990 року № 565-Х11, будучи уповноваженим виявляти та припиняти адміністративні правопорушення, забезпечувати у межах своєї компетенції безпеку дорожнього руху та відповідно до п. п. 8.8, 9.4 Положення про службу дільничних інспекторів міліції в системі Міністерства внутрішніх справ України, затвердженого наказом МВС України від 11.11.2010 року № 550, будучи уповноваженим попереджувати, виявляти та припиняти адміністративні правопорушення, складати протоколи про адміністративні правопорушення на громадян, які вчинили адміністративні правопорушення, згідно Кодексу України про адміністративні правопорушення, тощо, являючись працівником правоохоронного органу та представником влади, тобто службовою особою, відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" суб'єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, згідно п. "д" ч. 1 ст. 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", діючи умисно, одержав неправомірну вигоду для себе за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, а також в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої йому влади та службового становища за наступних обставин.

Так, ОСОБА_4 19 вересня 2013 року у селі Верхівка Тростянецького району Вінницької області під час виконання своїх службових обов'язків по охороні громадського порядку близько 01.00, виявивши факт керування ОСОБА_6 транспортним засобом в стані алкогольного сп'яніння, вступив у позаслужбові стосунки з його батьком - ОСОБА_7 і на прохання останнього не вжив передбачених законодавством заходів щодо документування факту вчинення ОСОБА_6 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП.

У подальшому, 31 жовтня 2013 року близько 12.00 години ОСОБА_4, діючи як представник влади, перебуваючи по АДРЕСА_2 біля кафе-магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», запропонував ОСОБА_7 передати йому неправомірну вигоду в розмірі 1000 грн. за не вжиті 19 вересня 2013 року заходи щодо документування факту вчинення його сином ОСОБА_6 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, та за невиконання ним, як працівником правоохоронного органу та представником влади, обов'язків, передбачених ст. 10 Закону України «Про міліцію», що стосуються його повноважень, як службової особи, а саме: здійснювати перевірки ОСОБА_7, як фізичної особи-підприємця, в частині виконання ним правил торгівлі, дотримання правил громадського порядку в торговельно-розважальному закладі та виконання рішення виконавчого комітету Верхівської сільської ради Тростянецького району від 25.08.2013 року за № 35 щодо обмеження часу роботи кафе - магазину, а також у прямій відмові від документування правопорушень, які можуть бути виявлені ОСОБА_4 в діях ОСОБА_7 та в діях його близьких та рідних, а також в діях відвідувачів кафе-магазину, що могло вплинути на підприємницьку діяльність ОСОБА_7 та призвести до негативних для нього наслідків, як приклад таких, які мали своє місце 28 серпня 2013 року, коли у кафе-магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2», належному фізичній особі - підприємцю ОСОБА_7, проводилась перевірка працівниками Тростянецького РВ УМВС України у Вінницькій області, за результатами якої його притягнуто до відповідальності за ч. 1 ст. 180-1 КУпАП з подальшим накладенням адміністративного стягнення постановою Тростянецького районного суду від 18 вересня 2013 року.

У подальшому, ОСОБА_4, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище та надані йому владні повноваження всупереч інтересам служби, 14 листопада 2013 року близько 11.10 годин, перебуваючи в салоні автомобіля ОСОБА_7, марки «Volkswagen Transporter», державний номерний знак НОМЕР_1, по вул. Леніна, 102 у смт. Тростянець Вінницької області, отримав від ОСОБА_7 неправомірну вигоду у розмірі 1000 грн. за не вжиті ним 19 вересня 2013 року заходи щодо документування факту вчинення ОСОБА_6 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, та за невиконання ним, як працівником правоохоронного органу та представником влади, обов'язків передбачених ст. 10 Закону України «Про міліцію», що стосуються його повноважень, як службової особи, а саме: здійснювати перевірки ОСОБА_7, як фізичної особи-підприємця, в частині виконання ним правил торгівлі, дотримання правил громадського порядку в торговельно-розважальному закладі та виконання рішення виконавчого комітету Верхівської сільської ради Тростянецького району від 25.08.2013 року за №35 щодо обмеження часу роботи кафе - магазину, а також у прямій відмові від документування правопорушень, які можуть бути виявлені ОСОБА_4 в діях ОСОБА_7, його близьких та рідних, а також в діях відвідувачів кафе-магазину, що могло вплинути на підприємницьку діяльність ОСОБА_7 та призвести до негативних для нього наслідків, як приклад таких, які мали своє місце 28 серпня 2013 року, коли у кафе-магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2», належному фізичній особі - підприємцю ОСОБА_7, проводилась перевірка працівниками Тростянецького РВ УМВС України у Вінницькій області, за результатами якої його притягнуто до відповідальності за ч. 1 ст. 180-1 КУпАП з подальшим накладенням адміністративного стягнення постановою Тростянецького районного суду від 18 вересня 2013 року.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції прокурором Долецьким О.Ф. була подана апеляційна скарга, в якій ставиться питання про скасування обвинувального вироку Тростянецького районного суду Вінницької області від 17 квітня 2014 року, яким ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України через неправильне застосування кримінального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.

Мотиви та доводи зазначені у апеляційній скарзі прокурор обґрунтовує тим, що вирішуючи питання щодо покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та призначив обвинуваченому ОСОБА_4 покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м'якості. Окрім цього, суд першої інстанції в супереч вимогам ст. 65 КК України не врахував, що ОСОБА_4, будучи службовою особою, працівником правоохоронного органу та представником влади, вчинив кримінальне правопорушення з використанням займаної посади, що становить підвищену суспільну небезпеку.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_4 на розгляд суду поставлені вимоги про скасування обвинувального вироку Тростянецького районного суду Вінницької області від 17 квітня 2014 року в зв'язку з недоведеністю вини та невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладеному у судовому рішенні, яке оскаржується фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Свої доводи обвинувачений ОСОБА_4 обґрунтовує тим, що крім пояснень свідка ОСОБА_7 та його сина ОСОБА_6, судом не здобуто жодних доказів вимагання хабара - незаконної вигоди. Крім того, ОСОБА_4 мотивує свої доводи тим, що судом першої інстанції було істотно порушено вимоги кримінального - процесуального Закону. Так, суд першої інстанції не врахував порушення вимог ст. 241 КПК України щодо освідування особи, тобто виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення. Освідування (відібрання зразків з рук, автомобіля, одягу, було здійснено незаконно, без постанови прокурора, без призначення експертизи. Доказ визнається допустимим (ст. 86 КПК України), якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, тому не лише освідування, а і похідні слідчі дії (експертизи) є незаконними і недопустимими доказами.

Заслухавши доповідача, прокурора Каменяр С.В., яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді судом кримінального провадження, просила обвинувальний вирок Тростянецького районного суду Вінницької області від 17 квітня 2014 року, яким ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України через неправильне застосування кримінального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості та ухвалити новий обвинувальний вирок, який призначити ОСОБА_4 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах та органах пов'язаних з виконанням функцій представника влади строком на 3 (три) роки, обвинуваченого ОСОБА_4, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, просив задовольнити свою апеляційну скаргу, скасувати обвинувальний вироку Тростянецького районного суду від 17 квітня 2014 року відносно нього, а кримінальне провадження закрити у зв'язку з недоведеністю вини, захисника - адвоката ОСОБА_5, який підтримав думку свого підзахисного - обвинуваченого ОСОБА_4 та просив задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи зазначені у поданих апеляційних скаргах, Апеляційний суд прийшов до остаточного висновку та вважає, що апеляційна скарга прокурора Долецького О.Ф. задоволенню не підлягає, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4 слід задовольнити з закриттям кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України в зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину виходячи з наступних підстав.

Доводи апеляційної скарги захисту в частині істотних порушень кримінального процесуального законодавства, а саме незаконності проведення негласних слідчих дій апеляційний суд вважає безпідставними з огляду на наступне.

Обвинувачення пред'явлено ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 268 КК України за законом, який діяв на час вчинення кримінального правопорушення, тобто кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 368 КК України (Закон від 18 квітня 2013 року) - одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь - якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Відповідно до нині діючої редакції ч. 2 ст. 368 КК України передбачена відповідальність за діяння передбачене частиною першої цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода, у зазначеному розмірі.

Відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин на особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені ст. 270 КПК України проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

При цьому за змістом п. 5 ч. 5 ст. 214 КПК України на початковому етапі кримінального провадження до Єдиного реєстру досудових розслідувань може вноситись попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення, яка може змінитися на підставі оцінки доказів, що є в матеріалах кримінального провадження, а вся подальша кримінальна процесуальна діяльність повинна бути пов'язана зі збиранням доказів на підтвердження, а також перевірку підозри (всіх її складових), під час якої первинна підозра може змінитись у зв'язку зі зміною фактичної сторони підозри, юридичної кваліфікації кримінального правопорушення, фактичної та юридичної сторони.

При цьому, суд звертає увагу на те, що фактична сторона підозри може змінюватись, як у зв'язку з виключенням частини епізодів злочинної діяльності, які не знайшли свого підтвердження, так і з доповненням попередньої підозри новими епізодами злочинної діяльності або уточненням фактичного змісту первинної підозри.

У широкому розумінні зміна повідомлення про підозру полягає у непідтвердженні частини повідомлення про підозру, доповненні повідомлення про неї, зміні повідомлення про підозру.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 01 листопада 2013 року заявляв саме про вимагання ОСОБА_4 1000 грн. за те, щоб до кінця року не здійснювали перевірок його господарської діяльності (т. № 1, арк. крим. пров. № 79).

Того ж дня наведені дані було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань і зареєстровано кримінальне провадження за № 42013010300000025 по факту вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (т. № 1, арк. крим. пров. № 76).

Згідно з постановою про зміну кваліфікації кримінального правопорушення від 23 грудня 2013 року процесуальний керівник у кримінальному провадженні дійшов висновку про відсутність кваліфікуючої ознаки вимагання і змінив кваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 368 КК України (т. № 2, арк. крим. пров. № 1 - № 3).

Отже, негласні слідчі дії проведено на законних підставах.

Проте доводи апеляційної скарги захисту в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення апеляційний суд вважає слушними та такими, що спростовують докази обвинувачення.

Як вбачається з показів та пояснень ОСОБА_4 даними під час судового розгляду в суді першої інстанції, а також з пояснень даних під час апеляційного розгляду, він 19 вересня 2013 року перебував в складі мобільної групи. Разом з ним в складі мобільної групи були ОСОБА_8 та ОСОБА_9 Їхали вони на його службовому автомобілі. Біля 00.30 години в центрі с. Верхівка ними було помічено автомобіль Фольксваген Пасат темного кольору. Вони вирішили перевірити чи у ньому хтось є. Він своїм службовим автомобілем під'їхав до зазначеного автомобіля, вийшов та постукав у скло водійських дверцят. З автомобіля вийшов ОСОБА_6 в автомобілі ще був ОСОБА_10. ОСОБА_9 перевірив у ОСОБА_6 документи. Візуально ОСОБА_6 перебував в стані алкогольного сп'яніння, від нього також було чути запах спиртного. Він зателефонував ОСОБА_7 та попросив його приїхати в с. Верхівку, де було виявлено його сина в стані сп'яніння. Через деякий час ОСОБА_7 приїхав на місце. Привітавшись, ОСОБА_7 подякував, що йому подзвонили і забрав сина, а їх група поїхала далі. Після цього ОСОБА_7 неодноразово дзвонив йому і хотів віддячити за те, що він не викликав до сина працівників ДАІ. Також ОСОБА_7 пропонував заправити його, щоб він частіше навідувався до кафе з метою охорони порядку. В кінці вересня 2013 року він перебував також в складі мобільної групи разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_9 Біля 12 години ночі в с. Верхівка вони побачили, що працює кафе, яке повинно працювати до 23 години. Вони зайшли в кафе і запитали чому вони працюють так пізно. ОСОБА_9 перевірив документи і попросив закритись. Коли вони вийшли на вулицю, до них підійшов ОСОБА_6 і запитав чого вони приїхали. Кафе вони вирішили перевірити через те, що були скарги від жителів села та сільського голови про те, що біля кафе бувають бійки. В двох відвідувачів кафе вони відібрали пояснення про факт роботи кафе в пізній час. 31 жовтня 2013 року він разом з ОСОБА_12 був в с. Козинці і там зустрівся з ОСОБА_7, який в розмові поскаржився, що біля кафе бувають бійки. 14 листопада 2013 року біля 11.00 години, коли він перебував в приміщенні Тростянецького РВ УМВС та здійснював прийом громадян. В цей час до нього на мобільний зателефонував ОСОБА_7 та попросив його вийти на вулицю, повідомивши, що він знаходиться біля райвідділку міліції. Він вийшов на вулицю і зустрівся з ОСОБА_7 Після цього, ОСОБА_7 почав пропонувати гроші. Він відмовився. ОСОБА_7 запропонував йому сісти до його службового автомобіля, який стояв поруч та почав відкривати водійські дверцята його службового автомобіля. Він відмовився сідати до свого службового автомобіля, після чого ОСОБА_7 взяв його за руку, відкрив пасажирські дверцята свого автомобіля та запросив сісти до салону свого автомобіля. Він сів до автомобіля ОСОБА_7, а ОСОБА_7, обійшовши автомобіль сів за кермо свого автомобіля. В автомобілі ОСОБА_7 почав пропонувати йому гроші, скільки не говорив. Він відмовлявся брати гроші та сказав ОСОБА_7 залишити їх на АЗС «ОККО», щоб він міг заправити свій службовий автомобіль. ОСОБА_7 відмовився залишати гроші на АЗС. Після намагань ОСОБА_7 дати йому гроші він взяв їх у ліву руку, де знаходився його мобільний телефон. Гроші були складені вчетверо і нібито склеєні. Взявши гроші він вийшов з автомобіля ОСОБА_7 та сів у свій службовий автомобіль, де гроші кинув на переднє пасажирське сидіння разом із мобільним телефоном. Після цього, завівши автомобіль він поїхав на АЗС «ОККО». Заїхавши на АЗС «ОККО» він зупинив автомобіль біля 2-ї колонки та пішов до оператора заправки. В цей час він помітив, що у його сторону біжить незнайомий чоловік міцної тілобудови та прийняв емоційне рішення про розірвання отриманих ним від ОСОБА_7 грошових купюр. Яка сума грошей йому була надана ОСОБА_7 він не знає. Так як вони домовлялись про 20 літрів бензину, то він думав, що сума грошей надана йому ОСОБА_7 складає 200 - 300 грн. Бензину, який йому видавали на службовий автомобіль, явно не хватало для службових потреб. Відповідно службових обов'язків він не міг та й не перешкоджав ніяким чином ОСОБА_7 здійснювати підприємницьку діяльність. Вважає, що ОСОБА_7 давав йому гроші на бензин, щоб він частіше приїжджав в кафе слідкувати за порядком. В кафе ОСОБА_7 він обідав лише один раз і то на запрошення сільського голови ОСОБА_13 разом з останнім.

З показів ОСОБА_7, даними під час судового слідства у суді першої інстанції вбачається, що в останнього є кафе та магазин. Після відкриття кафе до нього відразу приїхав дільничний інспектор міліції ОСОБА_4 і висунув вимогу сплачувати йому щомісячно 100 грн. за підтримання порядку. Він погодився на вимогу ОСОБА_4, оскільки вважав, що 100 грн. це невелика сума і погодився на таку пропозицію ОСОБА_4 Два місяці, у липні та серпні 2013 року він сплачував ОСОБА_4 по 100грн. Однак, в серпні в кафе було проведено перевірку і працівником міліції Вишневським на нього було складено протокол за те, що в кафе було продано пиво неповнолітнім, за що його викликали в суд і він сплатив штраф. Він вважає, що Вишневського до нього в кафе підіслав ОСОБА_4 У вересні місяці 2013 року, точної дати не пам'ятає вночі йому зателефонував ОСОБА_4, який повідомив, що необхідно приїхати в с. Верхівка, де його сина ОСОБА_6 затримали п'яним. Він одразу сів до свого автомобіля та поїхав в с. Верхівку. Коли він приїхав в центр с. Верхівка то побачив, що на узбіччі стояв його автомобіль «Фольксваген-Пассат», а біля нього стояв службовий автомобіль працівників міліції. Коли він приїхав то до нього підійшов, один із працівників міліції в цивільному одязі, прізвища якого він не знає, який віддав йому документи його сина та ключі від автомобіля та повідомив, що його син знаходиться в алкогольному сп'янінні. Він запитав працівника міліції, що з нього, на що той відповів, що це на його вибір. У нього було із собою 300 гривень і хотів йому їх віддати, на що працівник міліції сказав йому покласти їх на заднє сидіння службового автомобіля, що він і зробив. Після цього працівники міліції поїхали, а він разом із сином поїхали до дому. На слідуючий день біля 08 години йому на мобільний телефон зателефонував ОСОБА_4 та сказав, що вони гроші віддали начальнику, а йому нічого не попало. Він запитав ОСОБА_4, що він йому винен, на що той відповів, що вирішимо це питання при зустрічі. Після цього, через декілька днів, точніше не пам'ятає ОСОБА_4 ще з двома працівниками міліції приїхав до його кафе, де вони перевіряли документи. Зі слів свого сина йому стало відомо, що ОСОБА_4 вимагав у нього гроші і виказував погрози про закриття кафе. В кінці жовтня 2013 року ОСОБА_4 приїхав до нього в кафе і в розмові сказав, щоб він сплатив йому 1000 грн. ОСОБА_4 сказав, що якщо він виплатить йому 1000 грн. то він не буде його чіпати до кінця року. Він вирішив нікому нічого не платити і повідомив в правоохоронні органи. Приблизно 11-12.11.2013 року біля 12.00 години ОСОБА_4 зателефонував йому на мобільний телефон та запитав коли він передасть йому кошти. Вони домовились, що в четвер 14.11.2013 року коли ОСОБА_4 буде чергувати у райвідділі він приїде до райвідділу. Гроші ОСОБА_4 він передавав за те, що той не буде підсилати до нього перевірки і перешкоджати його господарській діяльності і за те, що він відпустив сина. 14.11.2013 року працівниками міліції його власні кошти помітили. Він дав 1000 грн. Після цього він в обідній час під'їхав до відділу міліції та зателефонував ОСОБА_4 на мобільний телефон, сказавши, що знаходиться біля райвідділу міліції, на що ОСОБА_4 сказав, що зараз вийде. ОСОБА_4 вийшов через декілька хвилин і підійшов до нього. Він вийшов з автомобіля на зустріч ОСОБА_4 та підійшовши до нього намагався дати йому гроші. ОСОБА_4 грошей не взяв, оскільки поряд були люди та сказав залишити гроші на заправці. Він відмовився залишати гроші на заправці та запропонував сісти до службового автомобіля для того, щоб віддати йому гроші. ОСОБА_4 відмовився сідати до свого службового автомобіля. Тоді він запропонував сісти до його автомобіля, на що ОСОБА_4 погодився. Він сів за кермо свого автомобіля, а ОСОБА_4 сів на переднє пасажирське сидіння його автомобіля. Після цього він в салоні свого автомобіля передав особисто ОСОБА_4 в руки 1000 грн. п'ятьма купюрами по 200 грн. Після отримання коштів ОСОБА_4 сказав, що зараз він заправиться і що все буде нормально, після чого вийшов з автомобіля та сів до свого службового автомобіля.

Як вбачається з протоколу про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 18 листопада 2013 року, аудіо-, відоеконтроль за особою здійснювався на вулиці поруч із Тростянецьким РВ УМВС у Вінницькій області в період часу з 11.10 години до 11.25 години. В ході здійснення вказаного заходу було встановлено, що до майданчику перед приміщенням Тростянецького РВ УМВС у Вінницькій області під'їхав автомобіль під керуванням водія ОСОБА_7, який зателефонував з мобільного телефону дільничному Тростянецького РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_4 і повідомив, що знаходиться біля райвідділу та попросив останнього вийти. Через хвилину з райвідділу вийшов ОСОБА_4 та попрямував до майданчику, що знаходиться перед райвідділом де знаходився автомобіль ОСОБА_7, який вийшов на зустріч ОСОБА_4 Так, під час їхньої розмови, що була зафіксована аудіо-, відео контролем вбачається, що ОСОБА_7 діючи умисно намагався спровокувати ОСОБА_4 отримати гроші на що останній неодноразово в категоричній формі відмовлявся та лише казав, що згоден заправити свій службовий автомобіль, оскільки гроші йому не потрібні та він їх взагалі брати не хоче.

З огляду на даний протокол, чітко вбачається, що зі сторони ОСОБА_7 були здійснені явно провокаційні дії проти дільничного Тростянецького РВ УМВС України у Вінницькій області, оскільки пояснення ОСОБА_7 дані під час досудового та судового слідства у суді першої інстанції по факту надання неправомірної винагороди ОСОБА_4 не відповідають фактичним даним, що випливають з протоколу за результатами здійснення негласних слідчих дій (аудіо запису).

З вищевикладеного вбачається, що працівниками правоохоронних органів свідомо були створені умови, за яких ОСОБА_4 отримав незаконну винагороду, тобто правоохоронними органами не здійснювалось пасивне розслідування, а натомість активно провокувались обставини, за яких ОСОБА_4 отримав гроші.

З практики Європейського суду з прав людини (справи «Тейшейра проти Португалії» та «Романаускас проти Литви») вбачається, що судом однозначно було констатовано факт порушення ст.6 Конвенції про захисти прав людини та основоположних свобод.

Таким чином суд першої інстанції не дав належного висновку фактичним обставинам кримінального провадження, через що дійшов необґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_4

Скасовуючи вирок суду з закриттям провадження, апеляційний суд знаходить також безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора в частині невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Окрім цього на думку суду також слід вирішити питання про речові докази, доля яких не була в вирішена судом першої інстанції.

Керуючись ст. 404, 405, п. 5 ч. 1 ст. 407, ст. 419 КПК України, апеляційний суд, -

У х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Долецького О.Ф. залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4 задовольнити.

Обвинувальний вирок Тростянецького районного суду Вінницької області від 17 квітня 2014 року щодо ОСОБА_4 скасувати, закривши провадження за відсутністю в його діях складу злочину.

Запобіжний захід обраний щодо ОСОБА_4 - особисте зобов'язання скасувати.

Речові докази, а саме мобільний телефон HTC у корпусі чорного кольору та формений одяг ОСОБА_4, зокрема: формений бушлат, формені брюки та формена куртка повернути ОСОБА_4

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Судді:

З оригіналом згідно

23 січня 2015 рокум. Вінниця