АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/530/14 Справа № 201/6621/13-к Головуючий у 1 й інстанції - Шелестов К. О. Доповідач - Стуковенкова Т.Г.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 грудня 2014 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Стуковенкової Т.Г.

суддів Васецької В.В., Слоквенко Г.П.

за участі секретаря Письменної К.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження № 22013040000000057 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 лютого 2014 року щодо:

ОСОБА_2, року народження ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Харькова, громадянина Ізраїлю, проживаючого у АДРЕСА_2,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 146, ч.4 ст. 189 КК України,

ОСОБА_4, року народження ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця с. Безруки Дергачівського району Харьковської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 146, ч.4 ст. 189, ч.3 ст. 364 КК України,

ОСОБА_3, року народження ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м. Харкова, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_3

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 146, ч.4 ст. 189 КК України,

за участі прокурора Бикова А.В., адвокатів ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_6, обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 8 лютого 2014 року ОСОБА_2 засуджено: за ч.3 ст. 146 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років; за ч.4 ст. 189 КК України - до покарання у виді одинадцять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна яке є його власністю.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначено остаточне покарання у виді одинадцяти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна яке є його власністю.

ОСОБА_3 засуджено: за ч.3 ст. 146 КК України - до покарання у виді 6 років позбавлення волі; за ч.4 ст. 189 КК України - до покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна яке є його власністю. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначено остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна яке є його власністю.

ОСОБА_4 засуджено: за ч.3 ст. 146 КК України - до покарання у виді 7 років позбавлення волі; за ч.4 ст. 189 КК України - до покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна яке є його власністю; за ч.3 ст. 364 КК України - до покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані із здійсненням функцій представника влади строком на 2 роки та конфіскацією всього майна яке є його власністю. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначено остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані із здійсненням функцій представника влади строком на 2 роки та конфіскацією всього майна яке є його власністю. Відповідно до ст. 54 КК України ОСОБА_4 позбавлено спеціального звання «старший лейтенант міліції».

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_2 за ч.4 ст. 189 КК України виправдати, визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 146 КК України та призначити йому покарання не пов'язане із позбавленням волі.

При цьому вказує на те, що суд безпідставно відмовив у клопотанні обвинуваченому і його захиснику про повторний допит потерпілого ОСОБА_10, який в свою чергу був допитаний в порядку ст. 225 КПК України, але після цього було встановлено ряд обставин, наявність яких вимагала його повторного допиту. Так, на час допиту потерпілого, ОСОБА_2 було повідомлено про підозру за ч.3 ст. 146 КК України, при закінчені досудового розслідування, згідно остаточного повідомлення про підозру ОСОБА_2 було повідомлено, що він підозрюється ще й у злочині, передбаченому ч.4 ст. 189 КК України, в складі організованої групи. В підозрі, за якою справа направлена до суду, а також в обвинувальному висновку, викладені обставини справи, які суттєво відрізняються від обставин, викладених у підозрі, яка була пред'явлена ОСОБА_2 до його участі у допиті потерпілого в суді

Вказує на те, що ряд фактичних обставин, а саме, сам процес затримання ОСОБА_10 обвинуваченими, застосування до ОСОБА_10 насильства при затриманні та в подальшому, під час пересування з ним по місту, причини зустрічі ОСОБА_2 з ОСОБА_10, та сам хід цієї зустрічі, в ході допиту належним чином не встановлені. ОСОБА_2 був позбавлений ОСОБА_32 можливості поставити потерпілому запитання, пов'язані з перебуванням ОСОБА_10 разом з ними у день вчинення злочину, при цьому стверджує, що ОСОБА_10 весь час перебував разом з обвинуваченими добровільно, жодного насильства до нього не застосовувалось, погроз насильством не висловлювалось, він мав змогу вільно пересуватись та спілкуватись з оточуючими його людьми, його фізично ніхто не утримував, що в числі іншого підтверджується і показаннями працівників готелю, показаннями працівників ДАІ та іншими зібраними у справі матеріалами. Потерпілий на протязі всього часу спілкування з обвинуваченими неодноразово мав змогу вільно та безперешкодно покинути їх, змогу звернутись за допомогою до правоохоронних органів, однак таких дій чинити не намагався, чим підтверджується добровільність його перебування з обвинуваченими та відсутність насильства щодо передачі їм грошових коштів. Стверджує, що вимоги надати обвинуваченим грошові кошти не були пов'язані з погрозою насильством. Навпаки, потерпілий сам запропонував надати зазначені грошові кошти як компенсацію за моральні збитки, спричинені ним репутації ОСОБА_12 шляхом запису на відео статевого акту з останнім. Вказані доводи також повністю відповідають факту отримання судом листа потерпілого з відмовою від претензій до обвинувачених.

Незважаючи на зміну фактичних обставин, викладених у обвинувальному акті, у порівнянні з обставинами, викладеними у повідомленні про підозру від 06.03.2013, незважаючи, що ОСОБА_10 не допитувався з обставин, викладених у обвинувальному акті, на надходження до суду листа потерпілого, в якому той зазначає, що претензій до ОСОБА_2 він не має, на те, що ОСОБА_10 не був детально допитаний з обставин, за яких його було викрадено та позбавлено волі, з обставин необхідності надання ОСОБА_2 та іншим обвинуваченим грошових коштів, судом відмовлено в повторному допиті ОСОБА_10 в судовому засіданні. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_2 та інші не мали можливості поставити йому питання, щодо обставин обвинувального акту.

Таким чином, судом порушено положення ч.4 ст.225 КПК України, та ст. 42 КПК України, що призвело до порушення права ОСОБА_13 та інших обвинувачених на захист, передбаченого ст. 20 КПК України.

Крім того зазначає, що в ході досудового слідства було встановлено факт статевого акту між ОСОБА_10 та ОСОБА_12, факт документування цього акту ОСОБА_10 за допомогою відеозапису без отримання згоди ОСОБА_12, ці відеоматеріали були долучені до матеріалів справи, але на час допиту ОСОБА_10 не були відомі.

Також в ході розгляду кримінального провадження від потерпілого надійшов лист, в якому зазначено що претензій до обвинуваченого не має, але суд взагалі не дав оцінки позиції потерпілого, викладеної ним у своєму листі на адресу суду, не провів офіційного перекладу надісланого листа.

Звертає увагу на те, як на його думку, потерпілий ОСОБА_10 безпідставно був допитаний на досудовому розслідуванні в порядку ст. 225 КПК України а саме, за відсутності обставин, передбачених вказаним законом, крім того, при цому було допущено порушення права на захист ОСОБА_3, судове засідання проведено за відсутності його захисника - адвоката ОСОБА_14, правовою допомогою якого ОСОБА_3 користувався з 06.03.2013р. - моменту пред'явлення йому повідомлення про підозру. Доказів належного повідомлення захисника ОСОБА_15 (вручення йому повістки про виклик), у спосіб передбачений ст.ст.135, 136 КПК України, про дату, час та місце проведення судового засідання матеріали кримінального провадження не містять.

Заперечує вчинення його підзахисним злочинів в складі організованої групи

Крім того, аналізуючи досліджені при судовому розгляді докази вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а саме щодо застосування до потерпілого такого спецзасобу як наручники, оскільки вказані обставини, крім показів потерпілого, яким суд надав перевагу, свого рідтвердження не знайшли.

Аналізуючи покази допитаних в ході розгляду справи підсудних, працівників готелю та працівників ДАІ, що сприяли затриманню обвинувачених, вказує на те, що суд не дав їм належної оцінки, незважаючи на те, що вони, фактично, ставлять під сумнів твердження сторони обвинувачення та суду про насильницьке утримання ОСОБА_10 обвинуваченими і свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Звертає увагу на порушення положень ст.42 КПК України, а саме,

що ОСОБА_2, який є громадянином Ізраїлю, ні органом досудового розслідування, ні судом не вжиті заходи щодо забезпечення його права на зустріч з представником дипломатичної чи консульської установи своєї держави, відповідні органи про затримання громадянина іншої країни. не повідомлені, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Аналізуючи всі порушення, допущені органом досудового розслідування при проведенні таких процесуальних дій як впізнання особи за фотознімками, зазначає про недосутнимість покладених в основу вироку доказів, а саме протоколів проведення впізнання особи за фотознімками.

Звертає увагу, що в матеріалах кримінального провадження відносно ОСОБА_4, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 відсутня ухвала слідчого судді про дозвіл на тимчасовий доступ до медичної документації на ім'я ОСОБА_10, а також відсутня заява потерпілого ОСОБА_10 про долучення документів щодо стану його здоров'я до матеріалів досудового розслідування , а тому слід вважати, що ці документи одержані з грубим порушенням процесуального законодавства, а тому висновок експерта №987е від 12.03.2013р. зроблений на доказах, одержаних незаконним шляхом, і має бути визнаний недопустимим і виключений з числа доказів на підставі п.1 ч.2 ст.87 КПК України.

Зазначає, що вилучення у ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 предметів та документів відбулося із порушенням норм діючого законодавства, так як на паперовій стрічці, якою був опечатаний прозорий поліетиленовий пакет блакитного кольору, направле ний на судово-медичну молекулярно-генетичну експертизу біологічних слідів на металевих наручниках відсутні підписи понятого ОСОБА_16 та слідчого ОСОБА_33.; огляд автомобіля ВМW д.н. НОМЕР_2 проводився, як зазначено в протоколі, з добровільного дозволу ОСОБА_4, як особи під керуванням якого був вказаний автомобіль, проте, до обвинувального акту не надано документу (заяви, тощо), який підтверджував би факт добровільної згоди затриманого ОСОБА_4 на проведення огляду належного йому на праві володіння та користування зазначеного автомобіля, сам протокол огляду не містить підпису ОСОБА_4, що ним надана добровільна згода на огляд автомобіля ВМW д.н. НОМЕР_2., а тому вважає, що слідча дія проводилася без згоди ОСОБА_4, тобто з порушенням його конституційного права недоторканності речей, якими він законно володіє та користується.

Також вказує, що до обвинувального акту не приєднано ухвали слідчого судді про арешт вилучених у ОСОБА_4 в момент затримання 05.03.2013р. речей (наручники з металу сріблясто-сірого кольору з маркуванням «УК 23416», автомобіль ВМW д.н. НОМЕР_2, гумова палиця), внаслідок чого висновок судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи біологічних слідів на металевих наручниках №109 від 02.04.2013р. та його результати є такими, що отримані з порушенням прав учасників кримінального провадження, а тому мають бути визнані недопустимими.

Посилаючись на положення ч.1 ст.209, 276 - 279 КПК України та аналізуючи дані, що містяться в в матеріалах провадження, вказує на порушення органом досудового розслідування права ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 на свободу та особисту недоторканість, оскільки про підозру їм повідомлено значно пізніше 24 годин з моменту їх фактичного затримання (05.03.2013р. о 15.30 год.), що свідчить про порушення ч.3 ст.278 КПК України, за приписом якої у разі якщо особі не вручено повідомлення про підозру після двадцяти чотирьох годин з моменту затримання, така особа підлягає негайному звільненню.

Зазначає про порушення права на захист обвинувачених ОСОБА_2 та інших, оскільки за обставин, що виникли під час огляду місця події, будучи затриманими за підозрою у викрадені людини, вони, були свідомо обмежені старшим слідчим з ОВС слідчого відділу УСБУ в Дніпропетровській області у реалізації ними свого права мати захисника та отримувати правову допомогу з юридичних питань.

Вказує на допущені порушення вимог закону при проведені огляду ноутбука потерпілого, про що складено протокол огляду (том 2 а.с.266-268), в якому зазначені відомості лише щодо одного понятого, а тому результати його проведення мають бути визнані недійсними; з числа доказів, як на його думку, мають бути виключені висновки експерта від 04.05.2013р. №70/07-319 (том 4 а.с.5-12), від 08.05.2013р. №70/07-320 (том 4 а.с.19-21), оскільки складені особами, які не є атестованими судовими експертами; протокол огляду документів від 29.05.2013р. (том 4 а.с.108), який складений з порушенням вимог закону, додатки) до протоколу допиту свідка від 03.04.2013р. (том 4 а.с.22-25), додатки (том 4 а.с.146-164) до протоколу огляду від 29.05.2013р. (том 4 а.с.137-140) та додатки (том 4 а.с.167-229) до протоколу огляду від 29.05.2013р. (том 4 а.с.165-166), так як не відповідають вимогам ч.3 ст.105 КПК України, а саме, не містять підпису слідчого, який брав участь у їх виготовленні.

Вважає неправильним застосуванням кримінального закону положення ч.3 ст.146 за ознакою вчинення злочину організованою групою, ч.4 ст.189 КК України.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_5 просить повторно дослідити докази: аудіо-запис допиту потерпілого ОСОБА_10 від 07.03.2013 року; висновки малекулярно-генетичної експертизи; допит обвинуваченого ОСОБА_2 від 30.05.2013 року; аудіо-запис допиту свідків ОСОБА_12, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19;файли відео-запису з флеш карти; листування з сайту знайомств «мамба».

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2, посилаючись на неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким за ч.4 ст. 189 КК України виправдати, визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 146 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі.

Свої вимоги мотивує тим, що судом були відхилені клопотання про повторний допит потерпілого, що мало істотне значення для прийняття законного рішення. При цьому наводить факти, які суперечать матеріалам кримінального провадження і яким судом не надано належної оцінки у вироку.

Не погоджується з висновками суду про визнання винними його та інших обвинувачених у вчиненні злочину в складі організованої групи.

Зазначає, що при ухваленні вироку судом не було враховано даних про його особу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_3 за ч.4 ст. 189 КК України виправдати, визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 146 КК України та призначити йому покарання не пов'язане із позбавленням волі.

Мотивуює свої вимоги тим, що судом було порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_3, обумовлює це тим, що суд відмовив у клопотанні обвинуваченого і його захисника у повторному допиті потерпілого ОСОБА_10, який в свою чергу був допитаний в порядку ст. 225 КПК України, за відсутності адвоката його підзахисного, а після допиту були виявлені обставини, для перевірки яких суду необхідно було повторно допитати потерпілого. Вказує на те, що ряд фактичних обставин, а саме, сам процес затримання ОСОБА_10 обвинуваченими, застосування до ОСОБА_10 насильства при затриманні та в подальшому, під час пересування з ним по місту, причини зустрічі ОСОБА_2 з ОСОБА_10, та сам хід цієї зустрічі, в ході допиту належним чином не встановлені.

Також зауважує, що за вироком суду, обвинувачені визнані винними у вчиненні злочину організованою групою, в складі якої також знаходилась невстановлена слідством особа, проте в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які, окрім показань потерпілого, дані щодо участі у злочині, будь-яких осіб, окрім обвинувачених, щодо яких винесено вирок, що підтверджується показаннями свідків. Вважає, що визначення підсудних винними у вчиненні злочину організованою групою є безпідставним, оскільки заперечує домовленості обвинувачених між собою, щодо вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, вказує на відсутність доказів щодо застосування насильства по відношенню до потерпілого, а саме застосування наручників, посилаючись на судово-медичну експертизу, якою не було виявлено жодних тілесних ушкоджень та показання свідків, які не бачили наручників на потерпілому. Судом не надано оцінки тому факту, що ОСОБА_10 вільно сам пересувався з обвинуваченими, що він сам не заперечував, це також ставить під сумнів його насильницьке утримання.

Вказує на недопустимість доказів, а саме протоколів пред'явлення особи для впізнання, складені 06.03.2013року, 09.03.2013 року, 19.03.2013 року, 21.03.2013 року, 22.03.2013 року, 30.05.2013 року органами досудового слідства, висновків експертів № 987е від 12.03.2013 року та № 70/07-319 від 04.05.2013 року, які здобуті з грубими процесуальними порушеннями та підлягають виключенню їх з числа доказів.

Також наголошує на тому, що письмове повідомлення про підозру обвинуваченим було вручено пізніше ніж за 24 години, що є суттєвим порушенням вимог кримінального процесуального законута повинно було потягти звільнення обвинувачених.

Вказує на порушення права на захист ОСОБА_3 та інших , оскільки за обставин, що виникли під час огляду місця події, обвинувачені, будучи затриманими за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, були обмежені у реалізації ними свого права мати захисника та отримувати правову допомогу.

Вказує на порушення вимог Закону при складанні протоколу огляду від 11.03.2013 року, оскільки при проведенні цієї процесуальної дії був присутній тільки один понятий та протоколу огляду від 29.05.2013 року, який не містить переліку прав понятих та не містить підписів понятих під блоком з процесуальними правами та обов'язками понятих. Крім того в протоколах огляду документів від 29.05.2013 року та від 30.05.2013 року мається підпис особи з ініціалами «ОСОБА_20.», статус та роль якого у проведенні даної процесуальної дії невідома, також як і протоколи огляду речей від 28.05.2013 року та від 29.05.2013 року, тому ці докази не є допустимими. При цьому і додатки до протоколу допиту свідка від 03.04.2013 року, до протоколу огляду від 29.05.2013 року не відповідають вимогам КПК України, не містять підпису слідчого.

Вказує на порушення порядку вилучення речей та документів у затриманих ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_3, так як вони не були оформлені у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону.

Також, вважає за необхідне вказати, що судом невірно застосовано положення ч.3 ст. 146 КК України, за ознакою вчинення злочину організованою групою, та відсутність доказів на підтвердження вини обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушенняґ, передбаченого ч.4 ст.189 КК України, а тому має місце неправильного застосування судом кримінального закону, і вирок повинен бути скасований.

В доповненні до апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 просить суд повторно дослідити обставини кримінального провадження щодо ОСОБА_3, скасувати вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_3, закрити кримінальне провадження в частині його обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.189 КК України, у частині обвинувачення за ч.3 ст.146 КК України змінити кваліфікацію злочину на ч.2 ст.146 КК України. Застосувати до ОСОБА_3 положення ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» та звільнити його від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань.

При цьому вказує на те, що судом допущено ряд процесуальних порушень при розгляді кримінального провадження. Вважає необґрунтованим висновок суду про вчинення злочину організованою групою. Вказує, що всі дії відносно потерпілого ОСОБА_10 не мають підтвердження положень ч.3 ст.146 КК України, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Також вказує на відсутність доказів щодо вимагання обвинуваченими грошових коштів у ОСОБА_10, тому судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню. Наголошує на тому, що при проведенні досудового розслідування були допущені численні грубі порушення норм КПК України, зокрема під час збирання та отримання доказів, а саме: під час вилучення та отримання тимчасового доступу до речей та документів, проведенні впізнання підозрюваних, проведення первинного допиту підозрюваних та інші.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_3, посилаючись на неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок.

Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом не були допитані свідки, покази яких могли б суттєво вплинути на висновки суду, а саме, працівники інтернет-кафе.

Вказує на те, що судом порушено його право на захист, тим що не було надано можливості задати питання потерпілому, оскільки було відхилено клопотання про його повторний допит.

Вказує на те, що всі докази, на які послався суд у вироку на підтвердження його вини, суперечать матеріалам кримінального провадження

Вважає, що обвинувальний акт по даному кримінальному провадженню не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, що завадило суду прийняти законне і обгрунтовне рішення, має місце неправильне застосування судом кримінального закону, його діям надана неправильна юридична оцінка, що потягло неправильну кваліфікацію його дій за зазначеними у вироці статтями кримінального закону.

Не погоджується з визначенням підсудних винними у вчиненні злочину організованою групою.

Зазначає, що при ухваленні вироку судом не було враховано даних про його особу і що є підстави для застосування до нього ст. 69 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7, в інтересах ОСОБА_4, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадженні відносно ОСОБА_4, звільнивши його з-під варти.

При цьому посилається на проведення впізнання ОСОБА_4 потерпілим та свідками з грубим порушенням кримінально-процесуального закону, а тому дані, одержані за їх результатами і зафіксовані в протоколах впізнання, повинні бути виключеними з числа доказів по кримінальному провадженню.

На його думку, інших доказів наведених у вироку недостатньо для постановлення обвинувального вироку.

Крім того зазначає, що визначення підсудних винними у вчиненні злочину організованою групою є безпідставним, оскільки заперечує домовленості обвинувачених між собою, щодо вчинення кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_4, посилаючись на неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким за ч.4 ст. 189, ч.3 ст. 146, ч.3 ст. 364 КК України виправдати, повернути йому автомобіль марки БМВ та грошові кошти.

Мотивуючи свої вимоги вказує, що суд без підставно відхилив його клопотання та його захисника про повторний допит потерпілого, для з'ясування нових обставин після направленого ОСОБА_10 на адресу суду листа в якому потерпілий зазначав, що не має ніяких претензій до обвинувачених, чим порушено його право на захист.

Вказує на те, що всі наведені докази у вироку суперечать матеріалам кримінального провадження і є недопустимими, що його вина не доведена і він взагалі виконував функцію водія, на що звертає увагу і сам потерпілий. При цьому не вбачає перевищення ним службових повноважень.

Звертає увагу суду на те, що вступив в силу Закон відповідно до якого ч.3 ст. 364 КК України виключено із кримінального Кодексу України.

Також не погоджується з визначенням підсудних винними у вчиненні злочину організованою групою.

Вироком суду ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 визнано винними та засуджено за вчинення зазначених у вироку кримінальних правопорушень за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_4 у період з 27 жовтня 2011 року до теперішнього часу, згідно з наказом начальника ГУ МВС України у Харківській області № 231 о/с від 27.10.2011 року, займаючи посаду помічника начальника - оперативного чергового Ленінського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, перебуваючи в спеціальному званні «старший лейтенант міліції», мав наступні повноваження:

- в силу ст. 10 ч. 2 Закону України «Про міліцію», незалежно від місцезнаходження і часу, у разі виявлення подій, що загрожують особистій безпеці громадян або громадській безпеці, будучи зобов'язаним вжити заходів до запобігання та припинення правопорушень, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення,

- згідно зі ст. 10 ч. 3, 4 Закону України «Про міліцію», будучи зобов'язаним приймати і реєструвати заяви й повідомлення про кримінальні та адміністративні правопорушення, своєчасно приймати по них рішення, а також брати участь у розкритті кримінальних правопорушень у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством;

- в силу ст. 11 Закону України «Про міліцію» для виконання покладених на міліцію обов'язків, володіючи правами: вимагати від громадян і службових осіб, які порушують громадський порядок, припинення правопорушень та дій, що перешкоджають здійсненню повноважень міліцією (п.1 ст. 11), проводити огляд осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, речей, що знаходяться при них, транспортних засобів, і вилучати документи та предмети, що можуть бути речовими доказами (п. 6 ст. 11), затримання і тримання у спеціально відведених для цього приміщеннях осіб, підозрюваних у скоєнні злочинів - на строки і в порядку, передбачених законом (п. 5 ст. 11) - тобто в порядку дізнання, досудового слідства у кримінальних справах, встановленому ст. 29 Конституції України, ст.ст. 103-106, 111-113, 115 КПК України (1960 р.) - на підставі протоколу затримання слідчого, на строк не більше сімдесяти двох годин або на підставі рішення суду, - в місці досудового ув'язнення (ізоляторі тимчасового тримання); зберігання, носіння і застосування спеціальних засобів і зброї (п. 30 ст. 11);

- в силу ст. 13 Закону України «Про міліцію», маючи право застосовувати заходи фізичного впливу, в т.ч. прийоми рукопашного бою для припинення правопорушень, подолання протидії законним вимогам працівників міліції, здійснюваного із застосуванням сили до працівників міліції або до інших осіб, якщо інші способи були застосовані та не забезпечили виконання покладених на міліцію обов'язків;

- в силу ст. 14 Закону України «Про міліцію» маючи право застосовувати спеціальні засоби, в т.ч. наручники, у випадках, передбачених цією нормою, у т.ч. для затримання і доставки в міліцію або в інше службове приміщення осіб, які вчинили правопорушення, конвоювання і тримання осіб затриманих і підданих арешту, взятих під варту, якщо зазначені особи чинять опір, або в разі наявності підстав вважати про те, що вони можуть бігти, заподіяти шкоду оточуючим або собі.

Таким чином, займаючи вищезазначену посаду, будучи працівником правоохоронного органу, маючи право, незалежно від власного місцезнаходження і часу висувати вимоги і приймати рішення, обов'язкові до виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності та підпорядкованості, обвинувачений ОСОБА_4 у відповідності до примітки № 1 до ст. 364 КК України являвся представником влади, тобто був службовою особою.

Однак, замість того, щоб належним чином і відповідно до Закону та Присяги працівника органів внутрішніх справ виконувати свої функціональні обов'язки, помічник начальника - оперативний черговий Ленінського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_4, зловживаючи наданою йому за посадою владою, діючи у складі організованої групи за участю обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3, а також особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження у зв'язку із розшуком, вчинив особливо тяжкий та тяжкі кримінальні правопорушення стосовно потерпілого ОСОБА_10, при цьому, обвинувачений ОСОБА_4, незважаючи на займану посаду, якою на останнього були покладені повноваження щодо вжиття у разі виявлення пригод, які загрожують особистій безпеці громадян або громадської безпеки, заходів до запобігання і припинення правопорушень, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби в частині виконання основних завдань міліції щодо забезпечення особистої безпеки громадян, захисту їх прав і свобод та законних інтересів, а також щодо запобігання правопорушенням та їх припинення, грубо порушив вимоги ст. 2, 3, ч. 2 ст. 10, п. 1 ст. 11 Закону України «Про міліцію», чим заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом прав і свобод громадянина Великобританії ОСОБА_10 на свободу пересування й особисту недоторканність.

В той же час, вчинення ОСОБА_4 у складі організованої групи за участю обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3, а також особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження у зв'язку із розшуком, інших кримінальних правопорушень стосовно потерпілого ОСОБА_10 відбувалося за наступних обставин.

Громадянин Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії ОСОБА_10 за невстановлених обставин та у невстановлений слідством час на сайті знайомств «Mamba» в мережі Інтернет познайомився із громадянином України ОСОБА_23, при цьому останній повідомив ОСОБА_10 завідомо неправдиву інформацію про те, що він є малолітньою особою. Під час подальшого спілкування, 28 лютого 2013 року ОСОБА_23 запропонував ОСОБА_10 зустрітися у м. Дніпропетровську 03 березня 2013 року, на що останній погодився.

03 березня 2013 року ОСОБА_10 прибув до м. Дніпропетровська, де його у міжнародному аеропорту зустрів ОСОБА_23, після чого вони поїхали до готелю «Рейкартц», за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Червона, 12а, де ОСОБА_10 винайняв кімнату № 303. Після чого, ОСОБА_23 поїхав, домовившись про зустріч із потерпілим 04 березня 2013 року у цьому ж готелі.

04 березня 2013 року приблизно о 15.00 годині, до вищезазначеної кімнати готелю потерпілого ОСОБА_10 знову прибув ОСОБА_23, який перебуваючи разом із потерпілим, вступив із потерпілим в статеві зносини, під час яких ОСОБА_10 задовольняв статеву пристрасть неприродним шляхом. Вказане було зафіксовано під відеозапис ОСОБА_10 за допомогою належного йому ноутбука. Про факт фіксування статевих зносин під відеозапис ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_23 і записав вказаний відеозапис на флеш-носій, належний останньому. Після цього ОСОБА_23 поїхав, при цьому домовившись зустрітись зі ОСОБА_10 у цей же день пізніше.

Цього ж дня, ОСОБА_23 за допомогою телефонного зв'язку повідомив раніше знайомому ОСОБА_2 про обставини свого знайомства із ОСОБА_10, а також про факт вступу з останнім у статевий зв'язок і про наявність у нього вказаного відеозапису.

Про розмову із ОСОБА_23 щодо обставин особистого життя останнього та ОСОБА_10, обвинувачений ОСОБА_2 повідомив раніше знайомій йому особі, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження у зв'язку із розшуком, із якою познайомився 26 лютого 2013 року у м. Харкові на вул. Полтавський шлях, після чого, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправність і злочинний характер своїх дій, ОСОБА_2 та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження у зв'язку із розшуком, висловили спільний злочинний намір заволодіти грошовими коштами громадянина Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії ОСОБА_10 шляхом позбавлення його волі та подальшого вимагання передачі грошових коштів за нерозголошення вказаних відомостей, які останній бажав зберегти в таємниці.

Після цього, обвинувачений ОСОБА_2 і особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження у зв'язку із розшуком, спільно розробили план злочинних дій, розподілили між собою функції організації та виконання, виконали підготовчі дії для залучення до злочину інших необхідних співучасників.

Так, з метою створення організованої злочинної групи та забезпечення її мобільності при пересуванні ОСОБА_2 та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження у зв'язку із розшуком, за спільною згодою, залучили до вчинення злочину осіб, раніше знайомих ОСОБА_2, а саме - ОСОБА_4, який був працівником правоохоронного органу, оскільки працював на посаді помічника начальника - оперативного чергового Ленінського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, мав у власності автомобіль марки БМВ-316і, державний реєстраційний номер НОМЕР_1, та міг сприяти в усуненні перешкод для вчинення злочину, зокрема, міг вжити заходів щодо нейтралізації діяльності правоохоронних органів у разі затримання співучасників злочину, представившись їм працівником міліції, а також обвинуваченого ОСОБА_3, який мав необхідні навички для подолання можливого фізичного опору з боку потерпілого або інших осіб.

З цією метою, обвинувачений ОСОБА_2 04 березня 2013 року у невстановлений слідством час та місці, повідомив обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_3 про заплановане заволодіння майном громадянина Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії ОСОБА_10 шляхом позбавлення його волі та подальшого вимагання передачі грошових коштів за нерозголошення відомостей, які він бажав зберегти в таємниці, при цьому, запропонував їм взяти участь у скоєнні даного злочину, як учасникам організованої злочинної групи, на що ОСОБА_4 та ОСОБА_3 дали свою згоду.

Таким чином, вищевказані особи попередньо, умисно і добровільно домовились про спільне вчинення у складі організованої злочинної групи особливо тяжкого та тяжкого злочину проти волі, честі та гідності особи, а саме незаконного позбавлення волі людини та вимагання, тобто вимозі передачі чужого майна з погрозою обмеження прав, свобод або законних інтересів потерпілого, розробивши при цьому єдиний план злочинних дій з розподілом між ними функцій кожного з учасників, визначення способів їх виконання.

Відповідно до розподілених ролей, обвинувачений ОСОБА_2, повинен був разом з ОСОБА_4 та ОСОБА_3, при цьому керуючи їхніми діями, безпосередньо вчинити незаконне позбавлення волі потерпілого, створивши видимість законності своїх дій, нібито пов'язаних з проведенням працівниками правоохоронних органів заходів із розкриття злочинної діяльності під час затримання потерпілого, забезпечити незаконне утримання громадянина Великобританії ОСОБА_10 у спеціально оговореному місці. З метою запобігання викриття злочинної діяльності учасники злочинної групи визначили місцем скоєння злочину - м. Дніпропетровськ.

Згідно зі злочинним планом, ОСОБА_2 та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження у зв'язку із розшуком, домовились попросити ОСОБА_23 разом зі ОСОБА_10 приїхати в обумовлене місце у м. Дніпропетровськ, де передбачалося отримати від ОСОБА_23 вказаний відеозапис, після чого здійснити незаконне затримання з подальшим незаконним позбавленням волі потерпілого ОСОБА_10, при цьому, учасники злочинної групи ОСОБА_2 та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження у зв'язку із розшуком, не повідомили ОСОБА_23 про свої наміри скоїти злочин.

Тобто, за допомогою ОСОБА_23, якому на момент скоєння злочину виповнилось 16 років та який за зовнішністю був схожий на неповнолітню особу, співучасники злочину мали на меті отримати відомості, які компрометували громадянина Великобританії ОСОБА_10 та за допомогою них, а також шляхом незаконного позбавлення волі та подальшого вимагання передачі грошових коштів за нерозголошення вказаних відомостей, які він бажав зберегти в таємниці та розголошення яких було для нього небажаним, отримати від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 30000,00 доларів США.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_2 разом з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження у зв'язку із розшуком, переслідуючи мету особистого збагачення, для отримання незаконного прибутку в результаті заволодіння грошовими коштами громадянина Великобританії ОСОБА_10 шляхом вимагання у нього грошових коштів, позбавлення волі, усвідомлюючи неправомірність і суспільну небезпеку своїх дій, 04 березня 2013 року створили та очолили організовану злочинну групу.

Учасники організованої злочинної групи дійшли згоди про те, що обстановка під час скоєння злочину має створювати видимість законності їхніх дій, нібито пов'язаних з проведенням працівниками правоохоронних органів заходів із розкриття злочинної діяльності - розбещення неповнолітніх.

Виконуючи підготовчі до кримінальних правопорушень дії, обвинувачений ОСОБА_4, зловживаючи своїм службовим становищем співробітника правоохоронного органу, надав для використання іншим учасникам злочинної групи спеціальні засоби - металеві кайдани з маркуванням № 23416 та гумову палицю ПР-13, які знаходилися у його розпорядженні у зв'язку з перебуванням на службі в органах внутрішніх справ України, для подолання можливого опору з боку потерпілого. Згідно з раніше розробленим планом, з метою створення видимості законності дій, нібито пов'язаних з проведенням працівниками правоохоронних органів заходів із розкриття злочинної діяльності під час затримання потерпілого, ОСОБА_4, зловживаючи своїм службовим становищем, зобов'язувався надати для пред'явлення потерпілому під час його затримання своє службове посвідчення працівника органів внутрішніх справ України та в подальшому зобов'язувався використовувати своє службове становище для безперешкодного пересування учасниками злочинної групи під час скоєння злочину та після вчинення.

Таким чином, співучасники злочину домовились про ролі кожного в скоєнні злочину в складі організованої групи, яка характеризувалась стійкістю, узгодженістю дій та їх чіткою організованістю, єдністю умисла та корисливою метою, чітким розподілом ролей між учасниками злочинної групи заздалегідь, тобто, до вчинення злочину підготовлені засоби скоєння злочину.

04 березня 2013 року близько 18.00 години, згідно з планом злочинних дій, учасники злочинної групи обвинувачені ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на автомобілі марки БМВ-316і, державний реєстраційний номер НОМЕР_1, прибули з м. Харків до м. Дніпропетровська. Знаходячись у м. Дніпропетровську, обвинувачений ОСОБА_2 зателефонував на наданий йому раніше особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження у зв'язку із розшуком, номер телефону третьої особи - ОСОБА_24, який не був обізнаний щодо злочинних намірів співучасників злочину, та домовився щодо оренди в період з 04 по 05 березня 2013 року квартири АДРЕСА_4, де раніше було заплановано незаконне утримання потерпілого ОСОБА_10, при цьому повідомивши уповноваженій власником квартири ОСОБА_25 завідомо неправдиву інформацію, що раніше він вже орендував вказану квартиру, з метою уникнути недовіри з боку орендодавців та пришвидшити процес здачі квартири у оренду.

Після цього, 04 березня 2013 року близько 19.00 години, ОСОБА_23 приїхав до готелю «Рейкартц», та через деякий час разом зі ОСОБА_10 поїхали до торговельно-розважального центру «Караван», розташованого за адресою: вул. Нижньодніпровська, № 17, смт. Ювілейне Дніпропетровського району Дніпропетровської області. Після приїзду до торгівельно-розважального центру «Караван», приблизно в період з 19.30 години до 20.00 години, вони разом із ОСОБА_10 пройшли до ресторану «Мафія», де повечеряли. Закінчивши вечерю, ОСОБА_23 повідомив, що він збирається їхати додому, а ОСОБА_10 викличе таксі, яке відвезе його до готелю. Після цього вони вийшли на вулицю, де за пропозицією ОСОБА_23 підійшли до проїжджої частини та очікували таксі біля центрального входу до торговельно-розважального центру «Караван».

У цей час, обвинувачені ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, реалізуючи злочинний намір на заволодіння чужим майном громадянина Великобританії ОСОБА_10 шляхом позбавлення його волі та подальшого вимагання передачі грошових коштів за нерозголошення відомостей, які він бажав зберегти в таємниці, розголошення яких є небажаним, ганьблять потерпілого, маючи при собі заздалегідь приготовлені спеціальні засоби - металеві кайдани та гумову палицю, службове посвідчення НОМЕР_3 працівника ГУМВС України в Харківській області, видане ОСОБА_4, на автомобілі марки БМВ-316і, державний реєстраційний номер НОМЕР_1, прибули до торговельно-розважального центру «Караван» за адресою: вул. Нижньодніпровська № 17, смт. Ювілейне Дніпропетровського району Дніпропетровської області. Після чого, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, знаходячись у вказаному автомобілі неподалік центрального входу до торгівельно-розважального центру «Караван», очікували ОСОБА_10 у супроводі ОСОБА_23, вивчаючи оточуючу обстановку. У свою чергу особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження у зв'язку із розшуком, знаходилась окремо у м. Дніпропетровську неподалік торговельно-розважального центру «Караван».

Того ж дня, 04 березня 2013 року, приблизно в період часу з 20.30 години до 21.00 години, знаходячись біля торговельно-розважального центру «Караван», розташованого по вул. Нижньодніпровській № 17, в смт. Ювілейне, Дніпропетровського району Дніпропетровської області, обвинувачені ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, діючи спільно та узгоджено згідно з раніше розробленим планом злочинних дій, реалізуючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом позбавлення волі та подальшого вимагання передачі грошових коштів за нерозголошення відомостей, які особа бажає зберегти в таємниці, розголошення яких є небажаним, порушуючи права ОСОБА_10 на свободу та особисту недоторканість, всупереч вимогам ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини та основних свобод» від 04.11.1950 року, ратифікованої Законом України № 475/97 ВР від 17.07.1997 року, ст. 9 Міжнародного пакту «Про громадянські та політичні права» від 16.12.1966 року, ратифікованого Указом Президіума Верховної Ради УРСР від 19.10.1973 року, ст. 29 Конституції України, представившись ОСОБА_10 працівниками органів внутрішніх справ України, тим самим створивши видимість законності своїх дій, нібито пов'язаних з проведенням працівниками правоохоронних органів заходів із розкриття злочинної діяльності, застосовуючи при цьому фізичний вплив відносно до потерпілого ОСОБА_10, а саме заламавши йому руки за спину, подолавши тим самим його опір, незаконно його затримали, тим самим позбавили громадянина Великобританії ОСОБА_10 свободи. При цьому, обвинувачений ОСОБА_2 з метою створення видимості законності їхніх дій, подолання можливого опору з боку потерпілого, під час затримання ОСОБА_10 разом з ОСОБА_3 та ОСОБА_4, пред'явив йому службове посвідчення НОМЕР_3 працівника ГУМВС України в Харківській області, видане ОСОБА_4, представившись працівником «поліції».

У подальшому, знаходячись біля торговельно-розважального центру «Караван», розташованого по вул. Нижньодніпровській, № 17 в смт. Ювілейне, Дніпропетровського району Дніпропетровської області, обвинувачені ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, діючи умисно, проти волі ОСОБА_10, застосовуючи фізичний вплив відносно нього з метою подолання його опору, утримуючи обидві руки ОСОБА_10 за спиною, посадили останнього на заднє сидіння автомобіля марки БМВ-316і, державний реєстраційний номер НОМЕР_1. Після чого ОСОБА_2 та ОСОБА_4 сіли з обох сторін, поряд зі ОСОБА_10 і вирушили на вказаному автомобілі під керуванням ОСОБА_3 у напрямку до м. Дніпропетровська.

Так, ОСОБА_2, реалізуючи спільний з іншими учасниками організованої злочинної групи план, під час руху зазначеного автомобіля, знаходячись у автомобілі, а саме сидячи поряд з потерпілим ОСОБА_10, з метою залякування останнього, подолання опору, який чинив останній, та утримання його під контролем, надягнув останньому на руки металеві кайдани, тим самим позбавивши можливості ОСОБА_10 чинити активний опір співучасникам злочину.

У цей же час особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження у зв'язку із розшуком, відповідно до злочинного плану, розробленого та узгодженого із іншими учасниками злочинної групи, зустрілась біля торговельно-розважального центру «Караван», розташованого по вул. Нижньодніпровській № 17, в смт. Ювілейне, Дніпропетровського району Дніпропетровської області, із ОСОБА_23, який передав зазначеній особі на флеш-носії відеозапис, на якому було зафіксовано факт статевих зносин між ОСОБА_10 та ОСОБА_23

Вирушивши у напрямку до м. Дніпропетровська, учасники злочинної групи, а саме ОСОБА_3, який керував автомобілем, зупинив автомобіль неподалік від торговельно-розважального центру «Караван». Коли автомобіль, у якому знаходились ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 разом зі ОСОБА_10 зупинився, на заднє сидіння замість ОСОБА_2, який пересів на переднє сидіння, сіла особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження у зв'язку із розшуком. Знаходячись в автомобілі марки БМВ-316і, державний реєстраційний номер НОМЕР_1, особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження у зв'язку із розшуком, за допомогою Інтернет планшету «IРаd», написав на англійській мові про те, що якщо ОСОБА_10 не заплатить їм 30000,00 доларів США, його буде ув'язнено до тюрми, при цьому продемонструвавши відеозапис, на якому було зафіксовано факт статевих зносин між ОСОБА_10 та ОСОБА_23, який особі, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження у зв'язку із розшуком, щойно передав останній, на що потерпілий ОСОБА_10 відповів, що не має при собі таких грошових коштів.

Таким чином, учасники організованої злочинної групи, усвідомлюючи протиправність своїх дій, порушуючи права ОСОБА_10 на свободу та особисту недоторканність, виказали останньому погрозу обмеженням прав та свобод у разі, якщо останній не передасть грошові кошти в сумі 30 000 доларів США.

У подальшому, 04 березня 2013 року в період часу з 21.30 години до 23.00 години, коли ОСОБА_10 проти своєї волі утримувався у зазначеному автомобілі, з метою подавлення його волі та залякування, коли останній почав голосно кричати, обвинувачений ОСОБА_3 у присутності ОСОБА_2, ОСОБА_4 і особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження у зв'язку із розшуком, наніс ОСОБА_10 один удар кулаком руки в область грудної клітини, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді: забою грудної клітини праворуч, синця по передній поверхні грудної клітини праворуч в проекції третього міжребір'я на межі між середньо-ключичною та передньо-пахвинною лініями, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Вказані насильницькі дії ОСОБА_3 інші учасники злочинної групи схвалили, оскільки застосування насильства під час позбавлення волі потерпілого та вимагання з метою подавлення волі останнього було раніше узгоджено учасниками злочинної групи та знаходилось у межах розробленого співучасниками злочинного плану.

Надалі, 04 березня 2013 року о 23.45 години, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження у зв'язку із розшуком, разом із ОСОБА_10, прибули до будинку АДРЕСА_4 та пройшли в заздалегідь підготовлену квартиру № 59, розташовану на четвертому поверсі вказаного будинку. При цьому виходячи з автомобіля ОСОБА_4 зняв металеві кайдани з рук ОСОБА_10 та разом з ОСОБА_3 повели ОСОБА_10, воля якого була подавлена шляхом застосування фізичного та психічного насилля, до зазначеної квартири.

Зазначені дії учасників організованої злочинної групи з урахуванням їх чисельної переваги, зухвалості поведінки, застосованого раніше до потерпілого фізичного насильства та позбавлення свободи, створило у потерпілого ОСОБА_10 дійсне враження, що раніше виказані погрози розголошення вказаних відомостей та ув'язнення до тюрми будуть негайно реалізовані у разі невиконання ним вимог співучасників злочину.

Знаходячись проти волі у квартирі АДРЕСА_4, ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_2 та інших учасників групи, що може дістати грошові кошти в сумі 30000,00 доларів США у свого брата, який знаходиться у Великобританії, але для цього йому необхідно зателефонувати брату ОСОБА_34 зі свого мобільного телефону, який знаходиться у номері готелю «Рейкартц», на що особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження у зв'язку із розшуком, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою остаточного подавлення волі потерпілого, його залякування, виказала погрози ОСОБА_10 застосування в майбутньому насилля та вбивства, якщо останній не знайде та не передасть вищевказані грошові кошти, після чого вийшла з квартири.

Наступного дня, 05 березня 2013 року в період з 00.30 години до 02.00 години, ОСОБА_10, будучи остаточно заляканим, утримуючись проти своєї волі, у супроводі обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, поїхав до готелю «Рейкартц», розташованого за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Червона, 12а, де у номері готелю забрав свій мобільний телефон та інші речі, а також за вимогою ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 розрахувався за номер та виписався із готелю.

Після того, ОСОБА_10, знаходячись в автомобілі марки БМВ-316і, державний реєстраційний номер НОМЕР_1, разом з ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, на вимогу ОСОБА_2 зателефонував зі свого телефону до Великобританії до свого брата ОСОБА_34, якому в ході телефонного дзвінка повідомив, що його незаконно утримують в Україні невідомі особи та за його звільнення потрібно сплатити 30000,00 доларів США, які необхідно переказати за допомогою системи грошових переказів «Western Union» до м. Дніпропетровська до 14.00 години (за Київським часом) 05 березня 2013 року, інакше його вб'ють.

05 березня 2013 року близько 02.00 години, обвинувачені ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 прибули до будинку АДРЕСА_4 та пройшли знову до зазначеної квартири № 59. У квартирі, ОСОБА_2 діючи умисно, проти волі ОСОБА_10, завів останнього у кімнату, де поклав на ліжко, після чого надягнув йому на одну руку металеві кайдани, а іншою частиною кайданів пристебнув свою руку до нього, тримаючи ОСОБА_10 в такому положенні до 08.00 години ранку.

Приблизно о 08.00 годині 05 березня 2013 року ОСОБА_2 зняв зі ОСОБА_10 металеві кайдани та о 09.00 годині ОСОБА_10 у супроводі ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 вийшли з вказаної квартири.

В подальшому, о 09.00 годині 05 березня 2013 року, знаходячись біля будинку АДРЕСА_4, ОСОБА_10 на вимогу ОСОБА_2 повторно зателефонував до Великобританії, до свого рідного брата ОСОБА_34. В ході телефонної розмови ОСОБА_34 повідомив потерпілого ОСОБА_10 про те, що не знайшов грошові кошти в сумі 30000,00 доларів США, після чого вони домовились вийти на зв'язок об 11.30 годині. В свою чергу ОСОБА_2 виказав погрозу вбити ОСОБА_10 у разі якщо їм не будуть передані грошові кошти в сумі 30000,00 доларів США.

У період приблизно з 09.00 години до 14.00 години 05 березня 2013 року, обвинувачений ОСОБА_2, продовжуючи свої злочини дії, умисно, з корисливих намірів, діючи у складі організованої групи з відома ОСОБА_3 і ОСОБА_4, на автомобілі марки БМВ-316і, державний реєстраційний номер НОМЕР_1, продовжуючи незаконно з останніми утримувати ОСОБА_10 проти його волі в автомобілі, їздили по м. Дніпропетровську за невстановленим маршрутом. Під час знаходження в автомобілі ОСОБА_10 на вимогу співучасників телефонував з приводу переказу грошових коштів до Великобританії своєму брату ОСОБА_34, який повідомляв, що не знайшов вказаних грошових коштів у сумі 30000,00 доларів США.

Приблизно о 14.00 годині 05 березня 2013 року, після того, як ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 перевірили, що грошові кошти в сумі 30000,00 доларів США, які вони вимагали за звільнення ОСОБА_10, не були переказані з Великобританії за допомогою системи переказу грошових коштів «Western Union» на ім'я ОСОБА_10, продовжуючи незаконно утримувати останнього проти волі, на автомобілі марки БМВ-316і, державний реєстраційний номер НОМЕР_1, виїхали з м. Дніпропетровська у напрямку до м. Харкова.

Об 19.00 годині 05 березня 2013 року на 23 кілометрі об'їзної автодороги м. Новомосковська АД Харків - Сімферополь, за місцем знаходження посту дорожньо-патрульної служби ОСП № 1, обвинувачені ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 були затримані працівниками правоохоронних органів, та потерпілого ОСОБА_10 звільнено.

Всього, в результаті злочинних дії вищевказаних осіб громадянин Великобританії ОСОБА_10 незаконно був позбавлений волі в період приблизно з 20.30 години 04 березня 2013 року до 19.00 години 05 березня 2013, тобто протягом тривалого часу.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду без змін, пояснення обвинувачених та їх захисників на підтримання доводів апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченим, перевіривши матеріали провадження в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 підлягають задоволенню з наступних підстав.

Обвинуваченим ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, відповідальність за які передбачена ч.3 ст. 146, ч.4 ст. 189, а ОСОБА_4 - за ч.3 ст. 364 КК України.

Диспозицією ч.4 ст.289 КК передбачено покарання за даний злочин у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна і відповідно до положень ч.5 ст.12 КК України зазначений злочин віднесено до категорії особливо тяжких, а тому, у відповідності з ч.1 ст.52 КПК України участь захисника у даному кримінальному провадженні є обов'язковою з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції вищевказані вимоги закону порушив.

Так, при судовому розгляді даного кримінального провадження права і законні інтереси обвинувачених захищали: адвокат ОСОБА_5 - обвинуваченого ОСОБА_2; адвокат ОСОБА_6 - обвинуваченого ОСОБА_3; адвокати ОСОБА_7 і ОСОБА_26 - - обвинуваченого ОСОБА_4

Разом з тим, судові засіданні 29.10.2013 року, під час якого допитувались свідки ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_19; 19.11.2013 року - судом були допитані свідки ОСОБА_30та ОСОБА_25, відбулися за відсутності адвоката ОСОБА_6, який здійснював захист ОСОБА_3

У відповідності з положеннями п.4 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення підлягає безумовному скасуванню якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, участь якого є обов'язковою.

Приймаючи до уваги вищевказане порушення судом першої інстанції вимог кримінально-процесуального закону, вирок суду щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду і суді першої інстанції у відповідності до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанці, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому всі доводи, викладені в апеляційних скаргах учасників кримінального провадження підлягають перевірці при розгляді провадження в суді першої інстанції.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу суду на доводи апелянтів щодо необхідності допиту в судовому засіданні потерпілого, приймаючи до уваги практику Європейського суду, про що зазначено в апеляційних скаргах адвокатів ОСОБА_5 та ОСОБА_6, в межах Міжнародного співробітництва, передбаченого законом.

З огляду на обставини справи, згідно з якими обвинувачені ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 обвинувачуються у вчиненні тяжкого і особливо тяжкого злочину, та враховуючи дані про особу кожного із них, колегія суддів не знайшла підстав для скасування або зміни раніше обраного судом щодо них запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою, тому вважає за необхідне даний запобіжний захід їм продовжити, оскільки жоден із більш м'яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 лютого 2014 року щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 - скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Раніше обрану міру запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 у виді тримання під вартою продовжити до 22 січня 2015 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції.

судді: