Справа № 161/19288/13-к Провадження №11-кп/773/474/14 Головуючий у 1 інстанції:Ющук О. С.

Категорія:ч.ч.2,3 ст.307, ч.ч.2,3 ст. 309, ч.2 ст.317 КК України. Доповідач: Лозовський А. О.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 грудня 2014 року м. Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді - Лозовського А.О.,

суддів - Опейди В.О., Філюка П.Т.,

при секретарі - Білоусі І.Л.,

з участю прокурора - Кравчука О.В.,

обвинувачених - ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,

захисників -ОСОБА_4, ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції Кравчука О.В., обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Луцького міськрайонного суду від 16 жовтня 2014 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Горохів Волинської області, житель АДРЕСА_1, громадянин України, українець, освіта неповна середня, непрацюючий, одружений, має на утриманні трьох малолітніх дітей, раніше судимий: вироком Волинського обласного суду від 28 червня 1991 року за ч.3 ст. 81, ч.1 ст. 89, ч.2 ст. 140, ч.2 ст. 206, ст. 42, ст. 25-1 КК України до 3-х років позбавлення волі. 10.06.1993 року звільнений за відбуттям покарання; вироком Луцького міського суду від 14 січня 1997 року за ч.2 ст. 17, ч.3 ст. 81 КК України до 3-х років позбавлення волі з конфіскацією майна. 14.07.1999 року звільнений за відбуттям покарання; вироком Волинського обласного суду від 27 серпня 2000 року за ч.6 ст.19, ч.3 ст.140 КК України до 5-ти років позбавлення волі, з конфіскацією майна. 12.05.2005 року звільнений за відбуттям покарання; вироком Луцького міськрайонного суду від 20 жовтня 2008 року за ч.2 ст.309 КК України до 2-х років позбавлення волі, звільнений 19.01.2009 за закінченням відбуття терміну покарання,

засуджений за ст.309 ч.2 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- за ст.309 ч.3 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі;

- за ст.317 ч.2 КК України на 5 (п'ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено ОСОБА_1 до відбуття 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_1 залишено попередній - тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу.

Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_1 постановлено рахувати з 16 жовтня 2014 року.

Зараховано в строк відбуття покарання перебування під вартою обвинуваченого ОСОБА_1 з 22.02 год. 19.09.2013 року по 16 жовтня 2014 року.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець та житель АДРЕСА_2, громадянин України, українець, освіта середня, одружений, непрацюючий, має на утриманні малолітню дитину, раніше судимий: вироком Луцького міськрайонного суду від 04 жовтня 2012 року за ст.185 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном на 1 рік,

засуджений за ст.309 ч.2 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ст.309 ч.3 КК України на 5 (п'ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено ОСОБА_2 до відбуття 5 (п'ять) років позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_2 залишено попередній - тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_2 постановлено рахувати з 16 жовтня 2014 року.

Зараховано в строк відбуття покарання перебування під вартою обвинуваченого ОСОБА_2 з 22.50 год. 20 вересня 2013 року по 16 жовтня 2014 року.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженець та житель АДРЕСА_3, громадянин України, українець, освіта середня спеціальна, одружений, непрацюючий, має на утриманні малолітню дитину, раніше судимий: вироком Луцького міського суду від 24 липня 2003 за ч.3 ст.185 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном на 2 роки, вироком Луцького міського суду від 19 січня 2004 року за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном на 2 роки; вироком Луцького міського суду від 06 вересня 2004 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 10.04.2009 року по закінченню відбуття терміну покарання; вироком Луцького міськрайонного суду від 06 квітня 2011 року за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі. Звільнений 18.01.2013 року по закінченню відбуття терміну покарання;

засуджений за ст.307 ч.2 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_3 залишено попередній - тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_3 постановлено рахувати з 16 жовтня 2014 року.

Зараховано в строк відбуття покарання перебування під вартою обвинуваченого ОСОБА_3 з 14.00 год. 25 серпня 2014 року по 09 жовтня 2014 року.

Вироком вирішено долю речових доказів, судових витрат та арештованого майна.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд,

ВСТАНОВИВ:

Згідно вироку суду 19.04.2013 року ОСОБА_1 у вечірній час, перебуваючи у будинку за адресою: АДРЕСА_4 з попередньо незаконно придбаної ними макової соломи, яка була незаконно перевезена на вказану адресу, виготовив особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який разом із ОСОБА_7 вжили шляхом обопільного введення ін'єкцій. Вище вказане приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу надав ОСОБА_1

20.05.2013 року ОСОБА_1 у вечірній час, повторно, перебуваючи у будинку за адресою: АДРЕСА_4 з попередньо незаконно придбаної ними макової соломи, яка була незаконно перевезена на вказану адресу, виготовив особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який разом із ОСОБА_7 вжили шляхом обопільного введення ін'єкцій. Вище вказане приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу надав ОСОБА_1

23.05.2013 року ОСОБА_1 у обідню пору повторно, перебуваючи у будинку за адресою: АДРЕСА_4 з попередньо незаконно придбаної ними макової соломи, яка була незаконно перевезена на вказану адресу, виготовив особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який разом із ОСОБА_8 вжили шляхом обопільного введення ін'єкцій. Вище вказане приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу надав ОСОБА_1

23.05.2013 року ОСОБА_1 у вечірній час повторно, перебуваючи у будинку за адресою: АДРЕСА_4 з попередньо незаконно придбаної ними макової соломи, яка була незаконно перевезена на вказану адресу, виготовив особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який разом із ОСОБА_8 вжили шляхом обопільного введення ін'єкцій. Вище вказане приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу надав ОСОБА_1

07.06.2013 року ОСОБА_1 у обідню пору, повторно, перебуваючи у будинку за адресою: АДРЕСА_4 з попередньо незаконно придбаної ними макової соломи, яка була незаконно перевезена на вказану адресу, виготовив особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який разом із ОСОБА_8 вжили шляхом обопільного введення ін'єкцій. Вище вказане приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу надав ОСОБА_1

12.06.2013 року ОСОБА_1 повторно та ОСОБА_2 у вечірній час перебуваючи у будинку за адресою: АДРЕСА_4 з попередньо незаконно придбаної ними макової соломи, яка була незаконно перевезена на вказану адресу, виготовили особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який разом із ОСОБА_9 вжили шляхом обопільного введення ін'єкцій. Вище вказане приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу надав ОСОБА_1

01.07.2013 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вечірній час повторно, перебуваючи у будинку за адресою: АДРЕСА_4, з попередньо незаконно придбаної ними макової соломи, яка була незаконно перевезена на вказану адресу, виготовили особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який разом із ОСОБА_9 вжили шляхом обопільного введення ін'єкцій. Вище вказане приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу надав ОСОБА_1

06.07.2013 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вечірній час повторно, перебуваючи у будинку за адресою: АДРЕСА_4 з попередньо незаконно придбаної ними макової соломи, яка була незаконно перевезена на вказану адресу, виготовили особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який разом із ОСОБА_8 вжили шляхом обопільного введення ін'єкцій. Вище вказане приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу надав ОСОБА_1

У період з 19.09.2013 року по 20.09.2013 року під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого-судді Луцького міськрайонного суду в житлі, господарських приміщеннях та присадибній ділянці за адресою: АДРЕСА_4 , де ОСОБА_1 спільно із ОСОБА_2 зберігали макову солому для виготовлення наркотичних засобів, виготовляли опій ацетильований та опій екстракційний, зберігали їх та ОСОБА_1 надавав вищевказане житло для незаконного вживання у ньому вказаного наркотичного засобу), були виявлені та вилучені:

- речовини рослинного походження коричневого кольору, які згідно висновку експерта № 0740/0748 від 20.09.2013 являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - макову солому, загальна маса якої в перерахунку на висушену речовину складає 7511,60 г., яку згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року "Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин i прекурсорів", Таблиця I, Список № 1, віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, що становить особливо великий розмір;

- рідини темно-коричневого кольору, які згідно висновку експерта № 0740/0748 від 20.09.2013 являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи (опій екстракційний), загальна маса концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину, складає 261,23 г, яку згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року "Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин i прекурсорів", Таблиця I, Список № 1, віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, що становить особливо великий розмір;

- емальований ковш, на якому згідно висновку експерта № 0740/0748 від 20.09.2013 в складі нашарувань виявлені незначні залишки наркотичних речовин - морфіну та кодеїну..

Крім цього, ОСОБА_1 раніше вчинивши злочини, передбачені ст. 307, ст. 317 КК України, діючи повторно за невстановлених досудовим розслідуванням обставиних незаконно придбав, перевіз та зберігав без відома інших членів родини за адресою: АДРЕСА_5, без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - макову солому.

20.09.2013 року під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого-судді Луцького міськрайонного суду були виявлені та вилучені подрібнені речовини рослинного походження коричнево-зеленого кольору, які згідно висновку експерта № 748/756 від 24.09.2013, являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - макову солому, маса якої в перерахунку на висушену речовину становить 254,96 г.

Крім того, ОСОБА_3 15.06.2013 у вечірній час, діючи з корисливих мотивів, незаконно зберігав з метою збуту та перевіз в салоні автомобіля «BMW-520» д.р.н. НОМЕР_1 до парку ім. « 900-річчя м. Луцька», що поблизу Луцької міської клінічної лікарні № 2 по пр. Відродження, 13 міста Луцька медичний шприц із наркотичним засобом - опієм ацетильованим, який був незаконно придбаний останнім за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, де з метою бути невикритими правоохоронними органами заховали даний шприц під дерев'яну колоду, яка знаходилась у вказаному парку.

Цього ж дня близько 19 год. 40 хв. ОСОБА_3, перебуваючи в парку ім. « 900-річчя м. Луцька», тобто у місці масового перебування громадян, незаконно збув ОСОБА_10, який залучався працівниками міліції до проведення оперативної закупівлі, за грошову винагороду в сумі 160 гривень попередньо ними захований медичний одноразовий шприц місткістю 2 см3 з рідиною коричневого кольору, який цього ж дня був вилучений в ОСОБА_10 працівниками міліції.

Згідно висновку експерта № 428/435 від 18.06.2013 надана на експертизу рідина коричневого кольору у шприці, придбана 15.06.2013 ОСОБА_10 у ОСОБА_3 та ОСОБА_2, являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який згідно Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (Таблиця ІI, Список №2.). Маса вилученого ацетильованого опію (в перерахунку на суху речовину) становила 0,052 г.

Таким чином, ОСОБА_1 своїми умисними діями, які виразилися в організації та утриманні місця для незаконного вживання, виготовлення наркотичних засобів, також наданні приміщення з цією метою, вчиненими повторно, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.317 КК України, також своїми умисними діями, які виразилися у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненими повторно, особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.317 КК України, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України, а також своїми умисними діями, які виразилися в незаконному виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні наркотичних засобів, вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.317 КК України, предметом яких були наркотичні засоби в особливо великих розмірах, вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст.309 КК України.

ОСОБА_2 своїми умисними діями, які виразилися в незаконному виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні, вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб, без мети збуту вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.309 КК України, а також ОСОБА_2 своїми умисними діями, які виразилися в незаконному виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб, предметом яких були наркотичні засоби в особливо великих розмірах, без мети збуту вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст.309 КК України.

ОСОБА_3 своїми умисними діями, які виразилися в незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, в місцях масового перебування громадян, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України.

Не погоджуючись з рішенням суду прокурор подав апеляційну скаргу та зміни до неї, в яких не оспорюючи вирок щодо ОСОБА_3, вважає вирок суду щодо обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 незаконним у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання. Зазначає, що висновок суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_1 та ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України є необґрунтованим. Також зазначає, що при визначені остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_2 судом безпідставно не застосовано ч.ч.1,5 ст.71 КК України, оскільки останній вчинив злочини під час іспитового строку. Вказує на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Просить вирок суду щодо обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв'язку із невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам справи, а також у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Посилається на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази які б підтверджували винуватість ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України., оскільки частина доказів, на які посилається суд у вироку, зібрані з порушенням КПК України. Просить вироку суду скасувати, а кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_3 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України закрити.

Не погоджуючись з рішенням суду обвинувачений ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї в яких вважає вирок суду незаконним у зв'язку з порушенням норм матеріального та процесуального права. Посилається на те, що в справі присутня провокація на вчинення ним злочину, оскільки закупник неодноразово зверталась до нього з проханням допомогти їй у придбанні наркотичного засобу, і лише після неодноразових її прохань він придбав їй краплі, а не ширку яку у неї вилучили працівники міліції. Прохає викликати в судове засідання та допитати свідка ОСОБА_11 Також зазначає, що він раніше не був судимий за злочини у сфері незаконного обігу наркотиків. Просить вирок суду скасувати, провадження щодо нього закрити або направити справу на новий судовий розгляд.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 вважає, що вирок суду є незаконний та винесений з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Посилається на те, він визнаний винним у вчинені злочину без належного обґрунтування наявних доказів. Просить вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України.

В поданій апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_1, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію його дій за ч.2 ст.317 та ч.2 ст. 309 КК України, вважає безпідставним його засудження за ч.3 ст.309 КК України, оскільки в цій частині вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи, і винесений з порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Прохає повторно дослідити докази, які були досліджені неповно. Зазначає, що судом першої інстанції не було враховано даних про його особу, а саме, що він має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, одружений, на утриманні має трьох малолітніх дітей, хворіє на туберкульоз. Просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.309 КК України на ч.2 ст.309 КК України і остаточно призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_1 зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази його участі в незаконному збуті наркотичних речовин. Вважає, що зазначені прокурором обставини оцінені та перевірені судом першої інстанції. Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача, який виклав суть обвинувачення, доводи апеляційних скарг та доповнення до апеляційної скарги, пояснення обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2, які подані ними апеляційні скарги підтримали, а апеляційну скаргу прокурора заперечили, обвинуваченого ОСОБА_3, його захисника ОСОБА_5 та захисника обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - ОСОБА_4, які апеляційні скарги обвинувачених та захисника ОСОБА_5 підтримали, а апеляційну скаргу прокурора підтримали лише в частині призначення нового судового розгляду, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, а інші апеляційні скарги заперечив, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції при ухвалені вироку в повній мірі не дотримано.

Згідно ч. 2 ст. 20 КПК України - слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані роз'яснити підозрюваному, обвинуваченому його права і забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Відповідно до вимог ст.52 КПК України участь захисника є обов'язковою щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права. В такому випадку захисник допускається з моменту встановлення цих вад. Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що згідно висновку Волинського обласного наркологічного диспансеру №403 від 04 жовтня 2013 року в «ОСОБА_3 виявлені психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, і останній страждає опійною наркоманією ІІ ст. та потребує примусового протинаркоманійного лікування», що може вказувати на те, що особа не здатна повною мірою реалізовувати свої права.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_3 уклав договір про надання правової допомоги на час проведення досудового розслідування з адвокатом ОСОБА_12 (Т.3 а.м.к.п.247).

Однак в суді першої інстанції під час проведення судового слідства в обвинуваченого ОСОБА_3 захисника не було, крім того, судом належним чином не встановлено чи може він самостійно здійснювати захист своїх інтересів. Вказаним обставинам суд першої інстанції не дав жодної правової оцінки і розглянув кримінальне провадження у відсутності захисника обвинуваченого ОСОБА_3

Як видно з матеріалів кримінального провадження, за клопотанням ОСОБА_3 ухвалою Луцького міськрайонного суду від 05 вересня 2014 року (Т.4 а.м.к.п.55) останньому був призначений захисник, однак після завершення судового слідства та після з'ясування всіх обставин справи.

Суд першої інстанції, незважаючи на висновок вищевказаної експертизи всупереч ст.52 КПК України не призначив ОСОБА_3 захисника та провів судовий розгляд даного провадження без його участі.

Крім того, процесуальні дії під час кримінального провадження фіксуються на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії та у журналі судового засідання відповідно до вимог ст.103 КПК України.

Відповідно до ч.3, 4, 6 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим.

У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов'язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

В ході прослуховування робочих копій дисків, які знаходяться при матеріалах кримінального провадження, встановлено, що на носіях інформації відсутній технічний запис судового засідання від 10 грудня 2013 року.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні журнали судових засідань від 10 грудня 2013 року та 08 квітня 2014 року.

Зважаючи на відсутність зафіксованого судового провадження в суді першої інстанції на технічному носії інформації та відсутність журналів судового засідання колегія суддів не може перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах.

Згідно п.п. 4, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов'язковою, а також якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

На підставі ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 4, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин колегія суддів, не обговорюючи питання доказування винуватості обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, правильності кваліфікації їх дій та призначеної їм міри покарання вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Під час нового судового розгляду суду необхідно, враховуючи наведене, всебічно, повно та об'єктивно розглянути справу з врахуванням доводів зазначених в апеляціях і прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Крім того, згідно ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що в разі обрання іншого більш м'якого запобіжного заходу підозрюваний, обвинувачений може ухилитися від слідства або суду, знищити речові докази, перешкоджати встановленню істини у справі або продовжувати злочинну діяльність. При цьому суд повинен врахувати обставини, які вказані в ст. 178 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у даному кримінальному провадженні обвинувачені знаходяться під вартою понад дванадцять місяців.

Згідно ст. 5 § 1 (с) Конвенції - кожна людина, заарештована або затримана згідно з положенням пункту 1 (c) цієї статті має негайно постати перед суддею чи іншою службовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і має право на судовий розгляд упродовж розумного строку або на звільнення до початку судового розгляду. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями явки в суд.

Відповідно до правових позицій Європейського суду з прав людини, викладених у п. 74 рішення від 1 червня 2006 року у справі "Мамедова проти Росії", Суд неодноразово зазначав, що хоча суворість вироку, який може бути ухвалено, і являється елементом, який приймається до уваги під час оцінки ризику переховування від правосуддя або вчинення повторного злочину, необхідність продовження строку тримання під вартою не може оцінюватися виключно з абстрактної точки зору і лише з точки зору тяжкості вчиненого злочину.

У справі Гавули проти України Європейський суд з прав людини висловив думку, що хоча спочатку взяття заявника під варту могло бути виправдано серйозністю висунутих проти нього обвинувачень, а також ймовірністю його втечі і перешкоджанні розслідуванню, «з плином певного часу суди зобов'язані були дати більш чіткі причини триваючого тримання під вартою», «в дійсності …вони неодноразово покладалися на ті ж самі підстави, без надання конкретних деталей і без аналізу того, чи були зміни у ситуації заявника».

Враховуючи вищевикладене та зважаючи на те, що обвинувачені перебувають під вартою понад 1 рік, колегія суддів дійшла висновку, що до обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 слід обрати запобіжний захід у виді особистого зобов'язання з покладенням обов'язків, передбачених ст.194 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, п.п.4, 7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції Кравчука О.В., обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 жовтня 2014 року щодо обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вигляді тримання під вартою скасувати, звільнити їх з під варти в залі суду негайно.

Обрати щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 запобіжний захід у виді особистого зобов'язання.

Головуючий:

Судді: