АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/791/1050/14 Головуючий у І-й інстанції: Сіянко В.М.

Категорія: ч.1 ст.190 КК України Доповідач Черства Є.О.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2014 року грудня місяця «25» дня

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючої - Черствої Є.О.;

Суддів - Післєгіної Л.М.; Вороненко Т.В.;

секретаря судового засідання: - Козлової Т.С.

з участю прокурора - Коломійця В.С.

обвинуваченого - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Херсоні кримінальне провадження № 12013230000000421 за апеляційною скаргою старшого прокурора відділу прокуратури Херсонської області на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від «10» жовтня 2014 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком:

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1;

громадянина України; уродженця м.Херсона;

не одруженого; проживаючого у АДРЕСА_1, раніше не судимого, -

засуджено за ч.1 ст.190 КК України - на 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_2 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки, і відповідно до ст.76 КК України, на нього покладені обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з'являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

На підставі ст1 п.«в» Закону України «Про амністію у 2014 році», ОСОБА_2 звільнений від відбування призначеного покарання.

Міра запобіжного заходу у виді застави, залишена до набрання вироком законної сили.

В строк відбування покарання ОСОБА_2 зараховано період його перебування під вартою з 27 червня 2013 року по 28 червня 2013 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз - 4901,76 гривень.

Його ж по ч.2 ст.15, ч.4 ст.27; ч.4 ст.369 КК України виправдано за відсутністю події злочину.

Арешт майна, накладений на майно ОСОБА_2 - скасовано.

Вирішене питання щодо речових доказів.

ОСОБА_2 визнаний винним і засуджений за те, що діючи на підставі довіреності від 10.05.2012 року, виданої Новофедорівською сільською радою Голопристанського району Херсонської області без права передоручення строком до 31.12.2013 року, здійснюючи представництво її інтересів у всіх державних органах виконавчої влади та судах України, під час здійснення Голопристанським районним судом Херсонської області цивільного судочинства у судовій справі за позовом Новофедорівської сільської ради Голопристанського району Херсонської області, пред'явленим ним же, як представником сільської ради до ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про витребування майна з чужого незаконного володіння, а саме земельних ділянок, кадастровий номер 6522384300:02:065:0327, площею 0,0530га та кадастровий номер 6522384300:02:065:0328, площею 0,0868га, розташованих по АДРЕСА_2, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_5 та ОСОБА_6 шляхом обману, який виразився у повідомленні неправдивої інформації та вчиненні ряду тотожних дій, у другій декаді травня 2013 року, у денний час, знаходячись поблизу будівлі Новофедорівської сільської ради Голопристанського району Херсонської області, розташованої по вул.Шкільна,45 у с.Залізний Порт, повідомив ОСОБА_5 завідомо неправдиву інформацію, що тому та ОСОБА_4 необхідно передати йому грошові кошти в загальній сумі 6000 доларів США (по 3000 доларів США з кожного) за невжиття сільською радою будь-яких інших (крім пред'явлення вищезазначеного позову) заходів щодо витребування зазначених земельних ділянок з володіння ОСОБА_4 і ОСОБА_3, а також за вжиття заходів щодо сприяння у вирішенні судом вищезазначеного позову на користь відповідачів, маючи намір привласнити їх, запевнивши ОСОБА_5, що в іншому випадку зазначені земельні ділянки будуть витребувані з володіння ОСОБА_4 і ОСОБА_3, а побудовані на цих ділянках будівлі та споруди будуть знесені. ОСОБА_5, будучи введеним ОСОБА_2 в оману, передав пропозицію останнього ОСОБА_6 і 02.06.2013 року близько 10.30 годин, знаходячись на автодорозі поблизу с. Гладківка Голопристанського району Херсонської області, передав ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 12000 гривень у якості частини обумовленої суми незаконної грошової винагороди, які ОСОБА_2, реалізуючи вищевказаний умисел, прийняв. В подальшому 03.06.2013 року близько 17.45 годин, перебуваючи на території ринку ТОВ «Паритет» по вул.Шкільній, 64-В у с. Залізний Порт Голопристанського району Херсонської області, ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_6 завідомо неправдиві відомості, тотожні тим, що раніше вже повідомляв ОСОБА_5, і одержав від ОСОБА_6 1500 доларів США, еквівалентних за курсом НБУ 11989.50 гривень, введеною ним в оману у вищеописаний спосіб. В подальшому, 27.06.2013 року о 09.35 годин, перебуваючи у службовому кабінеті заступника сільського голови з питань діяльності виконавчих органів ради у будівлі Новофедорівської сільської ради Голопристанського району Херсонської області, розташованої за вищевказаною адресою, ОСОБА_2 одержав від ОСОБА_5 грошові кошти у сумі 12000 гривень та 1500 доларів США, еквівалентні за курсом НБУ 11989.50 гривень, а всього 23989.50 гривень, які ОСОБА_5, будучи як і ОСОБА_6 введеним ним в оману за вищевказаних обставин, передав йому на виконання раніше досягнутої домовленості у якості останньої частини обумовленої суми незаконної грошової винагороди. Вищезазначені грошові кошти на загальну суму 47979,00 гривень. ОСОБА_2 обернув на власну користь.

Крім того, ОСОБА_2 обвинувачувався в тому, що на підставі довіреності від 10.05.2012 року, виданої Новофедорівською сільською радою Голопристанського району Херсонської області без права передоручення строком до 31.12.2013 року, здійснюючи представництво її інтересів у всіх державних органах виконавчої влади та судах України, під час здійснення Голопристанським районним судом цивільного судочинства у судовій справі за позовом Новофедорівської сільської ради Голопристанського району Херсонської області до ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про витребування майна з чужого незаконного володіння, а саме, земельних ділянок, кадастровий номер 6522384300:02:065:0327, площею 0,0530га та кадастровий номер 6522384300:02:065:0328, площею 0,0868га, розташованих по АДРЕСА_2, пред'явленим ним же як представником цієї ради, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_5 та ОСОБА_6 шляхом вчинення ряду тотожних дій, у другій декаді травня 2013 року, у денний час, знаходячись поблизу будівлі Новофедорівської сільської ради Голопристанського району Херсонської області, розташованої за вищевказаною адресою, повідомив ОСОБА_5 завідомо неправдиву інформацію, що тому та ОСОБА_4 необхідно передати йому грошові кошти в загальній сумі 6000 доларів США (по 3000 доларів США з кожного) для подальшої їх передачі Новофедорівському сільському голові, в якості неправомірної вигоди за невжиття сільською радою будь-яких інших (крім пред'явлення вищезазначеного позову) заходів до витребування зазначених земельних ділянок з володіння ОСОБА_4 та ОСОБА_3 відповідно до повноважень сільського голови, а також за вжиття Новофедорівським сільським головою заходів щодо сприяння у вирішенні судом вищезазначеного позову на користь відповідачів, маючи намір не передавати їх, а привласнити, запевнивши ОСОБА_5, що у іншому випадку зазначені земельні ділянки будуть витребувані з володіння ОСОБА_4 і ОСОБА_3, а побудовані на цих ділянках будівлі та споруди будуть знесені. ОСОБА_5, будучи введеним ОСОБА_2 в оману, передав пропозицію останнього ОСОБА_6 і 02.06.2013 року близько 10.30 годин, знаходячись на автодорозі поблизу с.Гладківка Голопристанського району Херсонської області, передав ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 12 000 гривень для подальшої передачі Новофедорівському сільському голові в якості частини обумовленої суми неправомірної вигоди, які ОСОБА_2, прийняв. 03.06.2013 року близько 17.45 годин, перебуваючи на території ринку ТОВ «Паритет» по вул.Шкільній, 64-В у с.Залізний Порт Голопристанського району Херсонської області, ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_6 відомості, тотожні тим, що раніше вже повідомляв ОСОБА_5, і одержав 1500 доларів США, еквівалентних за курсом НБУ 11989.50 гривень, переданих ОСОБА_6, введеною ним в оману у вищеописаний спосіб, для подальшої передачі Новофедорівському сільському голові у якості частини обумовленої суми неправомірної вигоди. 27.06.2013 року о 09.35 годин, перебуваючи у службовому кабінеті заступника сільського голови з питань діяльності виконавчих органів ради у будівлі Новофедорівської сільської ради, розташованої у с. Залізний Порт по вул. Шкільна, 45, ОСОБА_2одержав від ОСОБА_5 грошові кошти у сумі 12000 гривень та 1500 доларів США, еквівалентні за курсом НБУ 11989.50 гривень. Але вищезазначені грошові кошти на загальну суму 47 979 гривень ОСОБА_2 Новофедорівському сільському голові не передав, а звернув на свою користь.

Однак дане обвинувачення у судовому засіданні не знайшло свого підтвердження, і ОСОБА_2 за цим епізодом було виправдано.

У апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, приводячи такі доводи: в порушення вимог ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку не зазначено формулювання обвинувачення, яке було пред'явлено ОСОБА_2 і визнано судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; судом лише перелічено докази по справі, однак не розкрито їхнього змісту, не проаналізовано та не оцінено їх у сукупності з точки зору достатності та взаємозв'язку; у резолютивній частині вироку не зазначено, за яким обвинуваченням ОСОБА_2 виправдано, а за яким його засуджено; у ході судового слідства встановлено, що кошти, одержані від ОСОБА_6 та ОСОБА_5 начебто для передачі Новофедорівському сільському голові у якості неправомірної вигоди, обвинуваченим ОСОБА_2 привласнено, за таких обставин його дії повинні кваліфікуватися за ч.1 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України, а суд першої інстанції дійшов хибного висновку щодо неможливості кваліфікації його дій відповідним чином; вирок ухвалено незаконним складом суду, оскільки головуючий Сіянко В.М. приймав участь у розгляді цивільної справи за позовом Новофедорівської сільської ради до ОСОБА_3 та ОСОБА_4, у зв'язку з чим він підлягає допиту у якості свідка і відповідно до ст.75 КПК України не може брати участь у розгляді даного кримінального провадження. Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_2 зазначає, що судом першої інстанції було належним чином досліджено всі докази по справі та зроблено вмотивований та обґрунтований висновок. Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду щодо нього без змін.

Вислухавши думку прокурора на підтримання апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_2, який заперечував проти апеляційної скарги прокурора і прохав залишити її без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що при постановленні вироку щодо ОСОБА_2 судом першої інстанції були порушені вимоги ст.374 КПК України, є необґрунтованими та жодним чином не підтверджуються матеріалами провадження, оскільки у вироку зазначено повністю формулювання обвинувачення, яке було пред'явлено ОСОБА_2, за яким обвинуваченням його було засуджено, а за яким виправдано, і все це належним чином мотивовано. В резолютивній частині вироку вказано, по яким статтям кримінального закону його виправдано, і з яких підстав.

Крім того, на думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно дійшов висновку щодо виправдання обвинуваченого ОСОБА_2 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України, оскільки допитані у судовому засіданні потерпілі ОСОБА_5 та ОСОБА_6 пояснили, що із Новофедорівським сільським головою ОСОБА_7 вони жодних розмов з приводу передачі йому грошових коштів за земельні ділянки не вели, грошових коштів сільському голові не передавали. В розмовах з обвинуваченим останній запевняв їх, що сільський голова в курсі всіх його справ. При цьому, що якісь гроші їм необхідно передати сільському голові, чи із цих грошей якусь суму обвинувачений передає сільському голові, ОСОБА_2 ніколи не говорив. Також допитаний у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_7 пояснив, що не знав про наявність протиправних домовленостей ОСОБА_2 з потерпілими щодо необхідності передачі 6000 доларів США, і ніяких грошових коштів, які передавалися потерпілими ОСОБА_2 чи їх частину, він не отримував і не мав наміру отримувати, і ніхто йому таких грошових коштів не пропонував. Крім того, досліджені у судовому засіданні протоколи за результатами проведення оперативно- розшукових заходів, протоколи про результати аудіо-відео-контролю місця (за особою); висновок судово-криміналістичної експертизи відео-звукозапису від 17.09.2013 року, відповідно до якого встановлена участь обвинуваченого у розмовах, зафіксованих між ним та потерпілими в ході проведення оперативно-розшукових заходів та аудіо-відео-контролю місця (особи); записи розмов між обвинуваченим та потерпілими, а також відеозапис зустрічей обвинуваченого з потерпілими, відеозапис передачі грошових коштів обвинуваченому 27.06.2013 року в службовому кабінеті заступника Новофедорівського сільського голови, подальшого привласнення цих грошових коштів обвинуваченим не містять доказів обізнаності сільського голови ОСОБА_7 щодо протиправного отримання ОСОБА_2 грошових коштів від потерпілих.

Повідомлення обвинуваченим ОСОБА_2 потерпілим про те, що «сільський голова в курсі всіх його справ», є способом шахрайства, тобто введення ОСОБА_2 потерпілих в оману шляхом повідомлення недостовірної інформації, що викладено в фабулі обвинувачення, яке було пред'явлено стороною обвинувачення та визнаного судом першої інстанції доведеним в ході судового слідства, і що дійсно виключає відповідальність за ч.2 ст.15 ст. 27 ч.4 ст. 369 ч.4 КК України, так як ці статті є взаємовиключними, а підбурювання може ґрунтуватися лише на правдивій інформації.

Тобто, на думку колегії суддів, судом першої інстанції були ретельно досліджені всі докази та зроблено мотивований висновок про відсутність в діях обвинуваченого замаху на підбурювання до надання службовій особі неправомірної вигоди.

Також в обґрунтування допущеного судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону прокурор посилається на те, що вирок щодо ОСОБА_2 був ухвалений незаконним складом суду, оскільки суддя Сіянко В.М. розглядав цивільну справу за позовом Новофедорівської сільської ради до ОСОБА_3 та ОСОБА_4, в зв'язку з чим підлягає допиту в якості свідка по даному кримінальному провадженню. Однак відповідно до матеріалів провадження, він в якості свідка не допитувався, клопотання з цього приводу не заявлялося, і, крім того, прокурором у провадженні подавалася заява про відвід головуючому судді Сіянку В.М., а в подальшому нею ж була відкликана та залишена судом з цих підстав без розгляду, відповідно до ухвали Голопристанського районного суду Херсонської області від 12 грудня 2013 року /а.п. 35-38, т.1/.

Оскільки ст.412 КПК України містить вичерпний перелік підстав, коли слід вважати порушення істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, і які тягнуть за собою безумовне скасування вироку суду, то колегія суддів приходить до висновку, що будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не допустив, а прокурор у своїй апеляційній скарзі не навів.

Доводи прокурора про допущені судом порушення Закону України про кримінальну відповідальність свого підтвердження не знайшли.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404; 405; 407; 412; 419 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 10 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_2 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно, і може бути оскаржена учасниками судового розгляду на протязі трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Судді: