АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 538/720/14-к Номер провадження 11-кп/786/945/14Головуючий у 1-й інстанції Крекотень С. А. Доповідач ап. інст. Гавриш В. М.

Категоріяч.4 ст.368 КК Т.З.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 грудня 2014 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого судді Гавриша В.М.,

суддів Довгаль С.А., Костенка В.Г.

при секретарі Григоровій М.В.

з участю прокурора Толмачева Я.О.

захисника ОСОБА_2

обвинуваченого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами старшого прокурора відділу прокуратури Полтавської області Толмачева Я.О., обвинуваченого ОСОБА_3, в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_2, на вирок Лохвицького районного суду Полтавської області від 31 жовтня 2014 року ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_2, українця, громадянина України, працюючого Чорнухинським селищним головою, проживаючого АДРЕСА_1, раніше не судимого,-

визнано винним та засуджено за ч.4 ст. 368 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ст. 77 КК України ухвалено конфіскацію не застосовувати.

Одночасно з обвинуваченого на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Управління МВС України в Полтавської області стягнуто 368, 94 грн., як витрати за проведення експертизи та вирішена доля речових доказів.

Вироком суду встановлено, що відповідно до рішення 1-ї сесії 6-го скликання Чорнухинської селищної ради Полтавської області від 18.11.2010 року Чорнухинським селищним головою обрано ОСОБА_3, який 06.02.2014 року близько 11 години 20 хвилин, перебуваючи в своєму службовому кабінеті, що розташований в селищі Чорнухи, вул. Леніна, 39 одержав від директора ТОВ « Трівол » ОСОБА_5 неправомірну вигоду у розмірі 1300 доларів США, що за курсом НБУ на 06.02.2014 року, що становить 10 390 гривень 90 копійок за підписання договору на право тимчасового користування місцями для розміщення зовнішньої реклами між Чорнухинською селищною радою Полтавської області та ТОВ «Трівол».

Грошові кошти під виглядом неправомірної вигоди складалися: з 200 доларів США - двома купюрами номіналом по 100 доларів США та 11 паперових сувенірів у вигляді купюр номіналом 100 доларів США.

На вирок суду прокурором у кримінальному провадженні подана апеляційна скарга, в якій він не оскаржуючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій ОСОБА_3, просить частково скасувати вирок суду через м'якість призначеного покарання та безпідставне застосування ст. 75 КК України, оскільки призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину, особі обвинуваченого та постановити новий вирок, яким призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавлення права обіймати посади в органах місцевого самоврядування строком на 3 роки, без спеціальної конфіскації на підставі вимог ч.4 ст.96-2 КК України та з конфіскацією всього майна.

На переконання прокурора, призначаючи покарання, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_3 вчинив тяжкий злочин, будучи селищним головою, тобто головною посадовою особою територіальної громади районного центу, очільником виконавчого комітету селищної ради, тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище, свою вину не визнав та щиро не розкаявся, що унеможливлює його виправлення у разі звільнення від відбування покарання.

На думку прокурора, посилання районного суду на те, що ОСОБА_3 злочин вчинив вперше, раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, як на обставини, які дають підстави для застосування положень ст. 75 КК України, не може прийматись до уваги, оскільки відсутність судимості та не притягнення до кримінальної та адміністративної відповідальності є обов'язковими вимогами для перебування засудженого на вказаній посаді.

Одночасно прокурор в апеляційній скарзі вказує, що судом не вирішено питання щодо призначення обвинуваченому за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України, такого заходу кримінально-правового характеру, як спеціальна конфіскація, оскільки на час вчинення злочину, 06.02.2014 року, діяв кримінальний закон, який у санкції передбачав спеціальну конфіскації.

В поданих апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_3 та його захисник ОСОБА_2 просять вирок суду скасувати в зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким виправдати обвинуваченого ОСОБА_3 за недоведеністю винуватості в скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України.

Обвинувачений та захисник ОСОБА_2 вказують, що суд безпідставно не взяв до уваги посилання обвинуваченого про його зустріч з громадянином на ім'я ОСОБА_8, який ініціював питання щодо встановлення в сел. Чорнухи зовнішньої реклами та з власної ініціативи неодноразово пропонував передати йому кошти в сумі 1950 доларів США за сприяння в установленні зовнішньої реклами, а в подальшому відрекомендував гр. ОСОБА_5, як директора ТОВ «Трівол», який також неодноразово пропонував вказану суму коштів обвинуваченому.

На переконання апелянтів, суд першої інстанції упереджено дійшов висновку про вчинення ОСОБА_3 інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки пропозиції з боку невстановленої слідством особи на ім'я ОСОБА_8 та ОСОБА_5 про передачу коштів за сприяння в отриманні дозвільних документів на встановлення зовнішньої реклами в смт. Чорнухи, яких згідно показань ОСОБА_3 було не менше 7-8, є провокацією, та не можуть оцінюватись, як одинична дія, про що йде мова в рішенні Європейського суду з прав людини від 24 червня 2008 року по справі «Мілініїне проти Литви», на яке посилається суд.

Захисник стверджує про наявність провокації і з боку представників оперативних підрозділів МВС та про неналежність і недопустимість доказів, зібраних при вказаних діях, при цьому посилається на рішення Європейського суду з прав людини від 5 лютого 2008 року по справі «Романаускас проти Литви», рішення від 9 червня 1998 року по справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», рішення від 26 жовтня 2006 року по справі «Худобін проти Росії».

Апелянтами звертається увага на те, що суд першої інстанції помилково вважає договір на право тимчасового користування ТОВ «Трівол» місцями для розміщення зовнішньої реклами таким, що підписаний ОСОБА_3 з порушенням вимог чинного законодавства в інтересах ОСОБА_5 з використанням службового становища, тобто з перевищенням наданих ОСОБА_3 службових повноважень.

Однак, на переконання апелянтів, судом залишено без уваги показання ОСОБА_3, що цей договір є формальним, оскільки він не тягне за собою набуття, зміни чи припинення цивільних прав чи обов'язків, тобто не несе ніяких правових зобов'язань, а також підписаний лише на умовляння директора ТОВ «Трівол» ОСОБА_5 за відсутності дати і інших обов'язкових в таких випадках складових договору.

Одночасно апелянти звертають увагу, що реальний договір необхідно погоджувати з рішенням сесії та договір мав бути підписаний сторонами лише після збору всіх матеріалів попереднього погодження розміщення об'єктів зовнішньої реклами в селищі Чорнухи.

Далі захисник зазначає, що текст договору на право тимчасового користування ТОВ «Трівол» місцями для розміщення зовнішньої реклами підготував і надав на підпис обвинуваченому ОСОБА_3 06.02.2014 року сам заявник ОСОБА_5, що свідчить про умисні дії по створенню провокації для вказаного кримінального правопорушення, а тому суд безпідставно не взяв до уваги, як доказ невинуватості показання самого ОСОБА_3, а взяв до уваги показання заявника ОСОБА_5 як належний і допустимий доказ.

Захисник ОСОБА_2 також зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги суттєві суперечності в хронології наведених ОСОБА_5 домовленостей з обвинуваченим та розбіжності щодо суми коштів, які ОСОБА_5 мав намір передати обвинуваченому, оскільки згідно тексту його заяви від 30.01.2014 року до ОВС зазначені кошти в сумі 1950 доларів США та які він фактично передав 06.02.2014 року обвинуваченому в сумі 1300 доларів США проте, на його думку, ці суперечності не з'ясовані і їм не надана належна правова оцінка.

Одночасно захисник ОСОБА_2 вважає безпідставним посилання суду на показання обвинуваченого ОСОБА_3 при проведенні обшуку, що суперечить вимогам ст. 95 КПК України, тому цей доказ є неналежним та недопустимим.

Крім викладених доводів апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_3 в своїй апеляційній скарзі також посилається на недоведеність його винуватості в скоєнні кримінального правопорушення та вважає, що це була спланована і підготовлена правоохоронними органами провокація.

Резолютивна частині поданих апеляцій сторони захисту будь-яких клопотань про повторне дослідження обставин не містить.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_3 та в його інтересах захисника ОСОБА_2, які підтримали подані ними апеляційні скарги, вислухавши прокурора Толмачова Я.О, який підтримав подану апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 409 КПК України, однією із підстав для скасування або зміни судового рішення є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Саме на такі підстави у поданих апеляційних скаргах посилаються обвинувачений і його захисник, при цьому вважають, що судом першої інстанції висновки щодо доведеності вини ОСОБА_3 в отриманні від ОСОБА_5 06.02.2014 року неправомірної вигоди в розмірі 1 300 доларів США не відповідають дійсності, оскільки з боку останнього та працівників правоохоронних органів здійснено провокацію.

Такі твердження сторони захисту є безпідставним, спростовується наданими стороною обвинувачення доказами, які належним чином, у відповідності до вимог Глави 4 КПК України, досліджені судом та обгрунтовано визнані належними і допустимими.

Зокрема судом досліджені показання ОСОБА_5, який стабільно та послідовно підтвердив обставини вимагання з боку ОСОБА_3 неправомірної вигоди, вчинення ним відповідних дій зумовлених вимаганням, обставини отримання останнім неправомірної вигоди в обумовленому та погодженому саме ним розмірі, а також хронологію всіх подій, яка узгоджуються з іншими доказами по справі.

Як вбачається з наявних матеріалів, мешканець м. Полтави ОСОБА_5 29.01.2014 року звернувся з заявою до голови Чорнухинської селищної ради ОСОБА_3 з проханням надати дозвіл на встановлення рекламних 12 сітілайтів і 1 білборда на території цього селища, однак останній пообіцяв вирішити прохання позитивно лише за умови отримання неправомірної вигоди у сумі 150 доларів США за кожен об'єкт, а всього 1950 доларів США.

Саме вимагання неправомірної вигоди в зазначеній сумі спонукало ОСОБА_5 офіційно звернутися 30.01.2014 року до правоохоронних органів з заявою про вчинення злочину.

/ т. 1 а. с. 133 /

За результатами проведених, у відповідності до вимог Глави 21 КПК України, негласних слідчих дій достовірно встановлено факт вимагання обвинуваченим неправомірної вигоди в розмірі отриманому ним 06.02.2014 року в службовому кабінеті.

Суд першої інстанції дав детальний та належний аналіз змісту перемовин обвинуваченого з ОСОБА_5, який беззаперечно свідчить про їх домовленість щодо окремого внесення коштів в сумі 3 000 грн. до благодійного фонду « Феміда », а також отримання ОСОБА_3 неправомірної вигоди в загальній сумі 1 300 доларів США, виходячи з розрахунку по 100 доларів США за один рекламний об'єкт, саме за їх розміщення в сел. Чорнухи.

/ т. 2 а. с. 45 - 51 /

Об'єктивно висновки суду стверджуються протоколом обшуку службового кабінету обвинуваченого від 06.02.2014 року, згідно якого з шухляди робочого столу ОСОБА_3 вилучено дві грошові купюри по 100 доларів США та 11 сувенірних паперових купюр номіналом по 100 доларів США, а всього 1 100 доларі США, які не є платіжними засобами.

/ т. 1 а. с. 144 - 147 /

Таким чином, загальний номінал вилученого відповідає обумовленій обвинуваченим і отриманій ним сумі неправомірної вигоди та дві грошові купюри по 100 доларів США відповідно 1. серія НВ № 95647939LВ2 та 2. серія СВ № 17230140АВ2, які в свою чергу, відповідають протоколу їх огляду 06.02.2014 року до отримання обвинуваченим.

/ т. 1 а. с. 141 - 143 /

Принагідно зазначити, що обвинувачений при проведенні обшуку не заперечував обставини за яких вилучене при обшуку було ним отримано від ОСОБА_5, а також власноручні записи зроблені в його блокноті із позначенням сум « 3 000 », 2,40, 1 500 та « 100 », копії та оригінали квитанцій про оплату 3 000 грн. від ТОВ « Трівол », що повністю узгоджується з результатами досягнутих домовленостей щодо розміру благодійних внесків та розміру неправомірної вигоди.

За таких умов посилання сторони захисту на порушення під час судового слідства положень ст. 95 КПК України не заслуговує на увагу.

Безпідставним є і посилання сторони захисту щодо вчинення відносно обвинуваченого провокації з боку громадянина ОСОБА_5 та правоохоронних органів, оскільки проведення відповідних оперативних заходів правоохоронними органами здійснювалося лише після звернення та з ініціативи приватної особи, з метою перевірки його заяви про вчинення злочину, що є службовим та процесуальним обов'язком цього підрозділу та визначальним в даній ситуації була поведінка заявника, а не працівників міліції.

Судом достовірно встановлено, що представники правоохоронних органів обмежилися пасивним спостереженням за злочинною поведінкою обвинуваченого в ході проведення негласних слідчих дій у порядку здійснення судового контролю за дотриманням прав і свобод його особи.

Висновок суду першої інстанції про відсутність порушень п. 1 ст. 6 Конвенції при проведенні досудового слідства щодо ОСОБА_3, який займає відповідальне становище і використав службове становище, та доведеності його вини в отриманні для себе неправомірної вигоди від ОСОБА_5 є обгрунтованим, ґрунтується на належних і допустимих доказах та спростовує заяви сторони захисту про наявність будь-якої провокації.

За таких умов апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_2 не підлягають задоволенню, а посилання останнього на практику і рішення Європейського суду з прав людини від 5 лютого 2008 року ( Романаускас проти Литви ), від 9 червня 1998 року ( Тейксейра де Кастро проти Португалії ), від 26.10.2006 року ( Худобін проти Росії ) та від 15 грудня 2005 року ( Ваньян проти Росії ) безпідставне, оскільки вони стосуються інших обставин.

В повній мірі перелічені обставини стосуються і особи на ім'я ОСОБА_8, яка ніби - то також зверталась до обвинуваченого, від якого ОСОБА_3 неправомірної вигоди не отримував, що він підтвердив суді першої та апеляційної інстанції.

Вирішуючи питання про визначення виду і міри покарання суд першої інстанції вказав, що раніше обвинувачений до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, вчинив злочин вперше, а також за місцем проживання і роботи характеризується позитивно, та наведені обставини визнав пом'якшуючими покарання.

Вважаючи доцільним застосування ст. 75 КК України та можливе виправлення і перевиховання ОСОБА_3 без відбування ним покарання, суд першої інстанції зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини справи, при цьому не конкретизував, які саме дані про особу і обставини по справі суд взяв до уваги.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочинів, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він можу прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За змістом наведеного закону та згідно роз'яснень, викладених в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.11.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання» - рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Проте, вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався та в мотивувальній частині вироку, навівши перелік пом'якшуючих покарання ОСОБА_3 обставин, належним чином не мотивував та не навів обгрунтованих підстав за яких прийшов до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, відповідно до положень ст. 75 КК України, тому помилково прийняв рішення про звільнення ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням.

Пославшись у вироку на дані про особу та обставини справи суд не вказав, які саме дані про особу та які саме обставини справи дають обгрунтовані підстави до застосування ст. 75 КК України.

Торкаючись суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, слід зазначити, що, відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України, воно віднесено до тяжких злочинів та вчинений службовою особою, яка займає відповідальне становище, як вірно посилається прокурор в поданій апеляції.

За таких умов, апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок скасуванню в частині призначення покарання.

Відповідно до ст. 409 КПК України, серед зазначених вище підстав для скасування судового рішення, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, колегія суддів вважає, що з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, поведінку обвинуваченого під час досудового слідства та судового розгляду, яка свідчить про його ставлення до вчиненого, має бут призначене покарання у вигляді реального позбавлення волі, оскільки підстави для його звільнення від відбування покарання з випробуванням відсутні.

Беручи до уваги, що тяжкий та корисливий злочин вчинено службовою особою, яка займає відповідальне становище, до обвинуваченого ОСОБА_3 слід застосувати і додаткове покарання у вигляді конфіскації певної частини його майна та з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на певний строк.

З урахуванням обставин провадження, а саме того, що неправомірно отримані ОСОБА_3 грошові кошти в короткий проміжок часу були вилучені правоохоронними органами, отримання цих коштів здійснювалося під їх контролем, колегія суддів не знаходить підстав до застосування спеціальної конфіскації.

Більше того, доля зазначених грошових коштів та 11 паперових сувенірів у вигляді купюр номіналом 100 доларів США вирішена судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 100 КПК України, тобто зазначені грошові кошти і предмети передані власнику УМВС України в Полтавській області та про застосування спеціальної конфіскації в апеляційній скарзі прокурора питання не ставиться.

Поряд з цим, наявність по справі сукупності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, в тому числі відсутність у ОСОБА_3 судимостей, вчинення злочину вперше, виключно позитивні характеристики за місцем роботи і проживання обвинуваченого, на переконання колегії суддів дають підстави до призначення йому реального покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 статті 368 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 409, 413, 420 КПК України колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Полтавської області задовольнити частково.

Вирок Лохвицького районного суду від 31 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_3 в частині призначення покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_3 за ч. 4 ст. 368 КК України ( в редакції Закону України № 221-VII від 18 квітня 2013 року, яка була чинна станом на 06.02.2014 року ), з застосуванням ст. 69 КК України, покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна, без спеціальної конфіскації.

В решті вирок Лохвицького районного суду від 31 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_3 залишити без змін.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_3 обраховувати з 25 грудня 2014 року, взявши його під варту з зали суду негайно.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України по розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

С У Д Д І :

ГАВРИШ В.М. ДОВГАЛЬ С.А. КОСТЕНКО В.Г.