КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" грудня 2014 р. Справа№ 910/15639/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Рябухи В.І.

суддів: Калатай Н.Ф.

Ропій Л.М.

при секретарі: Бовсунівській Л.О.,

за участю представників:

від позивача Кацер Ю.І., дов. від 01.07.2014,

Рибак-Сікорський А.Б., дов. від 01.07.2014,

від відповідача Маніулова Я.І., дов. від 19.02.2014 №10-94-8/д,

від третьої особи не з'явився,

розглянувши апеляційні скарги

1. UniCredit Bank Austria AG (УніКредит Банк Австрія АГ)

2. Публічного акціонерного товариства "Укрнафта"

на рішення Господарського суду міста Києва від 15.10.2014

(дата підписання - 20.10.2014)

у справі №910/15639/14 (суддя Літвінова М.Є.)

за позовом UniCredit Bank Austria AG (УніКредит Банк Австрія АГ)

до Публічного акціонерного товариства "Укрнафта"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Приватне акціонерне товариство "Фінансова компанія "Укрнафтогаз"

про стягнення заборгованості в сумі 20678647,54 грн (згідно заяви про зменшення розміру позовних вимог),

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.10.2014 позов UniCredit Bank Austria AG (УніКредит Банк Австрія АГ) (далі - позивач) до Публічного акціонерного товариства "Укрнафта" (далі - відповідач), за участю третьої особи ПАТ "Фінансова компанія "Укрнафтогаз" про стягнення 20678647,54 грн задоволено частково.

Стягнуто з відповідача на користь позивача 18610782,79 грн заборгованості з виплати дивідендів, 3074960,95 грн інфляційних втрат, 1785101,62 грн 3% річних та 48228,13 грн судового збору.

В іншій частині в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з вказаним рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 15.10.2014 скасувати в частині відмови у стягненні 2067864,75 грн заборгованості з виплати дивідендів, 341662,33 грн інфляційних втрат, 198344,62 грн 3% річних та збитків в сумі 9472646,80 грн, постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги в цій частині. Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не мав права самостійно вираховувати з суми дивідендів, що підлягають виплаті (стягненню), 10% податку на доходи нерезидентів, також необґрунтовано зменшено суми інфляційних втрат та 3% річних на 10% податку на доходи нерезидентів та незаконно відмовлено у стягненні суми збитків. На думку позивача, місцевий господарський суд повинен був задовольнити позов та стягнути суми в повному обсязі, зазначивши в резолютивній частині, що зазначені суми стягуються з відповідача без вирахування 10% податку на доходи нерезидента.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.11.2014 прийнято апеляційну скаргу позивача до розгляду та порушено апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 17.12.2014. Дану ухвалу надіслано відповідно до вимог Інструкції з діловодства в господарських судах України, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20.02.2014 №28. Доказами належного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи є повідомлення про вручення поштового відправлення (ухвали від 17.11.2014) позивачу, відповідачу та третій особі - 19.11.2014, долучені до матеріалів справи.

Також не погодившись з вказаним рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 15.10.2014 скасувати в частині задоволених сум, постановити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Апеляційна скарга мотивована тим, що позивач як учасник ВАТ "Укрнафта", маючи право на отримання частки прибутку відповідача за 2006-2007 роки, мав його реалізувати шляхом звернення з вимогою у встановлений строк саме до емітента (відповідача), вищий орган управління якого прийняв рішення про розподіл прибутку та виплату дивідендів. Натомість позивач звернувся до третьої особи, що свідчить про те, що позивач фактично з власних мотивів не реалізував свого права на отримання дивідендів за 2006-2007 роки. Таким чином, на думку відповідача, відсутні підстави для задоволення позову. Крім того, відповідач переконаний, що ст.625 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) не застосовується до корпоративних відносин та не регулює зобов'язання учасників господарського товариства.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.11.2014 прийнято апеляційну скаргу відповідача до розгляду та порушено апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 17.12.2014. Дану ухвалу надіслано відповідно до вимог Інструкції з діловодства в господарських судах України, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20.02.2014 №28. Доказами належного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи є повідомлення про вручення поштового відправлення (ухвали від 17.11.2014) позивачу та відповідачу - 19.11.2014, третій особі - 20.11.2014, долучені до матеріалів справи.

15.12.2014 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду позивач надав відзив на апеляційну скаргу відповідача та додаткові пояснення до своєї апеляційної скарги, в яких вказує, що суд першої інстанції при стягненні інфляційних втрат допустився арифметичної помилки, яка полягає в тому, що 10% податку на репатріацію слід вираховувати з заявленої суми інфляційних втрат - 3430587,63 грн, тоді до стягненню буде підлягати 3087528,87 грн, а не 3074960,95 грн, як зазначає в резолютивній частині рішення суд першої інстанції.

У судовому засіданні 17.12.2014 представники позивача підтримали доводи апеляційної скарги UniCredit Bank Austria AG (УніКредит Банк Австрія АГ), просили її задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 15.10.2014 скасувати в частині відмови у стягненні 2067864,75 грн заборгованості з виплати дивідендів, 341662,33 грн інфляційних втрат, 198344,62 грн 3% річних та збитків в сумі 9472646,80 грн, постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги в цій частині; а також просили звернути увагу на доводи, викладені у додаткових поясненнях до своєї апеляційної скарги. Крім того, заперечили доводи апеляційної скарги відповідача та просили залишити її без задоволення.

Представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги ПАТ "Укрнафта", просив її задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 15.10.2014 скасувати в частині задоволених сум, постановити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог; заперечив доводи апеляційної скарги позивача, просив залишити її без задоволення.

Представник третьої особи у судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

Враховуючи, що сторони були належним чином повідомлені про час та місце проведення судового засідання з розгляду апеляційних скарг позивача та відповідача, а матеріали справи дозволяють розглянути апеляційну скаргу без участі третьої особи, з метою дотримання вимог ст. 102 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), на думку колегії суддів, відсутні підстави для відкладення розгляду справи.

Відповідно до ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Згідно зі ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, заслухавши представників позивача та відповідача, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, рішеннями Загальних зборів акціонерів ВАТ "Укрнафта" (після зміни організаційно-правової форми - ПАТ "Укрнафта"), оформленими п.п. 7.1-7.4 протоколу від 26.01.2010 №18

затверджено прибуток у сумі 2412560000 грн, отриманий ВАТ "Укрнафта" за 2006 рік;

затверджено наступний порядок розподілу прибутку, отриманого ВАТ "Укрнафта" у 2006 році: 2412084124,80 спрямувати на виплату дивідендів, 475875,20 грн спрямувати на розвиток товариства. Розмір дивідендів, що припадає на одну акцію, становить 44,48 грн. Виплату дивідендів за 2006 рік акціонерам розпочати 01.08.2010 та закінчити 01.08.2011;

100% отриманого за підсумками фінансово-господарської діяльності у 2007 році чистого прибутку, що складає 1237946000 грн розподілити наступним чином: 1237494598,20 грн спрямувати на виплату дивідендів, 451401,80 грн спрямувати на розвиток товариства. Розмір дивідендів, що припадає на одну акцію, становить 22,82 грн. Виплату дивідендів за 2007 рік акціонерам розпочати 29.01.2010 та закінчити 01.08.2011.

Вирішено виплату дивідендів акціонерам - юридичним особам здійснити відповідачу (центральній бухгалтерії) із залученням реєстратора ВАТ "Фінансова компанія "Укрнафтогаз" шляхом перерахування на банківський рахунок, акціонерам - фізичним особам - готівкою, поштовим переказом або на банківський рахунок; витрати по оплаті переказу дивідендів несе акціонер. Товариство сплачує дивіденди протягом зазначених періодів за наявності достовірної інформації, необхідної для своєчасної виплати дивідендів.

Оголошення з інформацією про строки і порядок виплати дивідендів за 2006-2008 роки було розміщено у газеті "Урядовий кур'єр" від 13.02.2010 №28.

Станом на 01.08.2010 позивач був власником 295945 простих іменних акцій відповідача, що підтверджується випискою про стан рахунку у цінних паперах (обмежена) №005037.

Станом на 29.01.2010 банк був власником 329317 простих іменних акцій відповідача, що підтверджується випискою про стан рахунку у цінних паперах (обмежена) №005037.

Листами від 07.04.2010 та від 22.06.2010 позивач звернувся до реєстратора - ВАТ "Фінансова компанія "Укрнафтогаз" із заявою на виплату дивідендів за 2007, 2008, 2009 роки, де просив нарахувати дивіденди за 2007, 2008, 2009 роки на рахунок №16024040002106, відкритий у ПАТ "УніКредит Банк", та до якої було додано в т.ч. довідку про відкриття інвестиційного рахунку UniCredit Bank Austria AG (УніКредит Банк Австрія АГ).

21.07.2011 банк звернувся до реєстратора з листом №10-2505, де просив виплатити йому дивіденди за 2006, 2007 та 2010 роки.

У відповідь реєстратор направив позивачу лист від 27.07.2011 №2707/47, в якому повідомив, що дивіденди відповідача за 2006, 2007, 2010 роки зможе виплатити банку на вказані банківські реквізити після надання ПАТ "Укрнафта" затверджених дивідендних відомостей для виплати дивідендів та перерахування відповідних коштів на користь фінансової компанії (третьої особи).

28.02.2011 позивач надіслав відповідачу лист, в якому просив в порядку ст.10 Закону України "Про господарські товариства" надати копію рішення про виплату дивідендів за 2006-2007 роки, завірену печаткою, яка у відповідності до п.3.10 Положення "Про врегулювання питань іноземного інвестування в Україну", затвердженого постановою Національного банку України від 10.08.2005 №280, необхідна для зарахування дивідендів на інвестиційний рахунок у ПАТ "УніКредит Банк".

18.11.2011 позивач листом відповідача від 08.04.2011 №33-01-13/374 отримав рішення про виплату дивідендів за 2006-2007 роки та витяг з протоколу Загальних зборів акціонерів товариства від 26.01.2010.

Листом від 16.02.2012 №10-3369 банк звернувся до фінансової компанії з заявою на виплату дивідендів за 2006, 2007 та 2010 роки ПАТ "Укрнафта", відповідно до якої надіслав на адресу реєстратора пакет документів для виплати дивідендів за 2006, 2007 та 2010 роки та просив зарахувати їх на інвестиційний рахунок №16024040002106, відкритий у ПАТ "УніКредит Банк".

22.02.2012 листом №2202/1 фінансова компанія повідомила банк про те, що дивіденди відповідача за 2006, 2007 2010 роки зможе виплатити банку на вказані банківські реквізити після надання ПАТ "Укрнафта" затверджених дивідендних відомостей для виплати дивідендів та перерахування відповідних коштів на користь фінансової компанії.

27.06.2012 позивач надіслав третій особі лист №10-3929, в якому проінформував, що відповідно до ст.10 Конвенції між Урядом Республіки Австрія та Урядом України Про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно від 16.10.1997 ставка податку на прибуток від дивідендів не повинна перевищувати 10% від загальної суми дивідендів.

07.07.2012 третя особа листом №0707/1 повідомив, що зауваження позивача в разі виплати дивідендів будуть враховані.

Листом від 29.11.2013 позивач повідомив реєстратора про надсилання дивідендів на інвестиційний рахунок №16022980040001 в ПАТ "Укрсоцбанк", яке з 02.12.2013 є правонаступником ПАТ "УніКредит Банк" (діяльність ПАТ "УніКредит Банк " припинено шляхом приєднання до ПАТ "Укрсоцбанк").

У відповідь на вказаний лист реєстратор у листі від 04.03.2014 №0403/1 порадив ПАТ "Укрсоцбанк" звернутись безпосередньо до ПАТ "Укрнафта", оскільки професійні учасники фондового ринку депозитарні установи з 12.10.2013 можуть виплачувати доходи за цінними паперами своїм депонентам, за умови якщо депозитарним установам надійдуть кошти від Центрального депозитарію, а позивач не є депонентом ПАТ "Фінансова компанія "Укрнафтогаз" як депозитарної установи. Лист отримано позивачем 07.03.2014.

Листом №14-0093 від 24.03.2014 банк звернувся до ПАТ "Укрнафта" про виплату дивідендів за цінними паперами на інвестиційний рахунок в гривні №16022980040001 в ПАТ "Укрсоцбанк" (як правонаступника).

Позивач листом від 04.06.2014 №14-0187 звернувся до ПАТ "Укрнафта" із запитом щодо прострочення терміну виплати дивідендів за 2006, 2007, 2010 роки, в якому просив підтвердити право банку на отримання дивідендів за 2006, 2007 та 2010 роки, суми та строки виплати дивідендів, строк давності виплати дивідендів та дату, до якої банк може надати претензію до відповідача щодо виплати належних йому дивідендів за вказані роки.

Листом до відповідача від 17.06.2014 №14-0194 позивач просив підтвердити, що дивіденди були нараховані УніКредит Банку, повідомити про точні суми дивідендів та надати письмові пояснення щодо затримки виплати дивідендів.

02.07.2014 відповідач надіслав позивачу лист №13.2-32/111, в якому повідомив, що виплата дивідендів за 2006-2008 роки не завершена. Об'єктивні обставини, які не залежали від відповідача та які перешкоджали виплаті дивідендів не усунуті. Питання щодо виплати дивідендів УніКредит Банку знаходяться на розгляді у керівництва, про результати якого позивач буде повідомлений.

04.07.2014 позивач направив ПАТ "Укрнафта" письмову вимогу про виплату дивідендів, нарахованих за 2006 та 2007 роки.

20.08.2014 позивач надіслав відповідачу лист №14-0259, яким направив нотаріально завірену копію довідки про підтвердження статусу податкового резидента та просив повідомити про результати розгляду вимоги від 04.07.2014.

Відповідь від ПАТ "Укрнафта" на лист від 28.08.2014 в матеріалах справи відсутня.

У зв'язку з неналежним, на думку позивача, виконанням відповідачем зобов'язання по виплаті на користь банку, як акціонеру ПАТ "Укрнафта", дивідендів за 2006-2007 роки в сумі 20678647,54 грн (згідно заяви про зменшення позовних вимог від 08.10.2014), позивач звернувся до суду першої інстанції про стягнення належних дивідендів у примусовому порядку.

Місцевим господарським судом задоволено позовні вимоги частково - в сумі 18610782,79 грн, з чим погоджується суд апеляційної інстанції з огляду на наступне.

Статтею 167 Господарського кодексу України (далі - ГК України) встановлено, що корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами. Володіння корпоративними правами не вважається підприємництвом. Законом можуть бути встановлені обмеження певним особам щодо володіння корпоративними правами та/або їх здійснення. Під корпоративними відносинами маються на увазі відносини, що виникають, змінюються та припиняються щодо корпоративних прав.

Згідно п. 8) ч. 1 ст. 2 Закону України "Про акціонерні товариства" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) корпоративні права - сукупність майнових і немайнових прав акціонера - власника акцій товариства, які випливають з права власності на акції, що включають право на участь в управлінні акціонерним товариством, отримання дивідендів та активів акціонерного товариства у разі його ліквідації відповідно до закону, а також інші права та правомочності, передбачені законом чи статутними документами.

Відповідно до ст. 152 ЦК України акціонерне товариство - господарське товариство, статутний капітал якого поділено на визначену кількість акцій однакової номінальної вартості, корпоративні права за якими посвідчуються акціями.

Частиною 1 ст. 6 Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що акція - іменний цінний папір, який посвідчує майнові права його власника (акціонера), що стосуються акціонерного товариства, включаючи право на отримання частини прибутку акціонерного товариства у вигляді дивідендів та право на отримання частини майна акціонерного товариства у разі його ліквідації, право на управління акціонерним товариством, а також немайнові права, передбачені Цивільним кодексом України та законом, що регулює питання створення, діяльності та припинення акціонерних товариств і законодавством про інститути спільного інвестування.

Статтею 25 Закону України "Про акціонерні товариства" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що кожною простою акцією акціонерного товариства її власнику - акціонеру надається однакова сукупність прав, включаючи права на: участь в управлінні акціонерним товариством; отримання дивідендів; отримання у разі ліквідації товариства частини його майна або вартості; отримання інформації про господарську діяльність акціонерного товариства. Одна проста акція товариства надає акціонеру один голос для вирішення кожного питання на загальних зборах, крім випадків проведення кумулятивного голосування. Акціонери-власники простих акцій товариства можуть мати й інші права, передбачені актами законодавства та статутом акціонерного товариства.

Підтвердженням права власності на цінні папери є сертифікат, а в разі знерухомлення цінних паперів чи їх емісії в бездокументарній формі - виписка з рахунку у цінних паперах, яку зберігач зобов'язаний надавати власнику цінних паперів (ч. 4 ст. 5 Закону України "Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Отже, правовою підставою набуття майнових прав акціонера акціонерного товариства (в т.ч. права на одержання дивідендів) є набуття права на відповідну акцію товариства.

Виписками про стан рахунку у цінних паперах від 01.08.2010 №005037 та від 29.01.2010 №005037 підтверджується, що станом на 01.08.2010 банк був власником 295945 простих іменних акцій ПАТ "Укрнафта", а станом на 29.01.2010 - 329317 простих іменних акцій товариства, що в силу положень ст.ст. 2, 25 Закону України "Про акціонерні товариства", ст. 6 Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок", ст. 167 ГК України та ст. 152 ЦК України свідчить про існування у нього права на отримання частини прибутку акціонерного товариства (дивідендів).

За змістом ст. 30 Закону України "Про акціонерні товариства" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) дивіденд - частина чистого прибутку акціонерного товариства, що виплачується акціонеру з розрахунку на одну належну йому акцію певного типу та/або класу. За акціями одного типу та класу нараховується однаковий розмір дивідендів. Товариство виплачує дивіденди виключно грошовими коштами. Дивіденди виплачуються на акції, звіт про результати розміщення яких зареєстровано у встановленому законодавством порядку. Виплата дивідендів за простими акціями здійснюється з чистого прибутку звітного року та/або нерозподіленого прибутку на підставі рішення загальних зборів акціонерного товариства у строк, що не перевищує шість місяців з дня прийняття загальними зборами рішення про виплату дивідендів, відповідно до закону. Рішення про виплату дивідендів у розмірі більше 30 відсотків за простими акціями приймається загальними зборами акціонерного товариства.

Рішенням Загальних зборів акціонерів ПАТ "Укрнафта", оформленого протоколом від 26.01.2010 №18, підтверджується затвердження акціонерами прибутку за 2006-2007 роки, визначення його розподілу, розміру, порядку та строків виплати дивідендів акціонерам.

Таким чином, з прийняттям вказаного рішення відповідач взяв на себе зобов'язання виплатити, зокрема, на користь банку дивіденди:

за результатами фінансово-господарської діяльності у 2006 році в сумі 13163633,60 грн (295945 акцій х 44,48 грн) у період з 01.08.2010 по 01.08.2011;

у 2007 році в сумі 7515013,94 грн (329317 акцій х 22,82 грн) у період з 29.01.2010 по 01.08.2011.

Пунктом 2.2. Положення про порядок отримання інвесторами доходів від володіння корпоративними правами в акціонерних товариствах, затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 25.12.2001 № 386 (чинного на момент прийняття рішення загальними зборами акціонерів відповідача від 26.01.2010) передбачено, що виплата нарахованих дивідендів відповідно до прийнятого рішення є обов'язком виконавчого органу акціонерного товариства перед його акціонерами. Відповідно до п.2.9 Положення виплата дивідендів за іменними акціями та за акціями, випущеними в бездокументарній формі, здійснюється відповідно до реєстру власників цінних паперів.

Отже, чинне на момент прийняття рішення загальними зборами акціонерів відповідача від 26.01.2010 законодавство регламентує виплату дивідендів відповідно до реєстру власників цінних паперів, складеного на дату початку виплати дивідендів, та даних вказаних в цьому реєстрі, і не встановлює ніяких інших додаткових умов для виплати дивідендів.

Враховуючи викладені вимоги закону, суд першої інстанції вірно вказав, що отримання дивідендів - це право учасника.

Обов'язки учасників визначені в ст. 11 Закону України "Про господарські товариства" і серед них відсутній обов'язок акціонера висувати до емітента письмову вимогу щодо отримання нарахованих дивідендів. До того ж, обов'язок виплати дивідендів без будь-яких додаткових умов (зокрема, таких, як звернення акціонера з письмовою вимогою), покладено на виконавчий орган акціонерного товариства у встановлений у рішенні загальних зборів акціонерів строк, в даному випадку за 2006 рік з 01.08.2010 по 01.08.2011, за 2007 рік з 29.01.2010 по 01.08.2011.

З урахуванням наведеного, твердження відповідача щодо обов'язкової необхідності звернення акціонера до емітента з вимогою про виплату дивідендів, судом обґрунтовано визнано неправомірним, оскільки нормами матеріального права не встановлено такий обов'язок акціонера. Тим паче, що 04.07.2014 позивач звернувся з такою вимогою до відповідача. А листами від 21.07.2011 №10-2505 та від 16.02.2012 №10-3369 банк звертався до третьої особи, як реєстратора, із заявами на виплату дивідендів за 2006-2007 роки з повідомленням реквізитів інвестиційного рахунку, на який підлягали зарахуванню дивіденди.

За змістом ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Господарські суди вправі приймати рішення щодо виплати акціонеру (учаснику) частки прибутку (дивідендів) лише у разі невиплати господарським товариством дивідендів на підставі рішення загальних зборів або їх виплати в меншому розмірі, ніж передбачено відповідним рішенням (п.35 постанови пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 №13 "Про практику розгляду судами корпоративних спорів").

Отже, з урахуванням положень ст. 530 ЦК України, визначених рішенням загальних зборів акціонерів відповідача строків та факту повідомлення банком ПАТ "Укрнафта" та фінансової компанії (третьої особи) банківських реквізитів, за якими необхідно здійснити перерахування належних спірних дивідендів, зобов'язання по виплаті на користь позивача дивідендів за 2006-2007 роки у сумі 20678647,54 грн мало бути виконано відповідачем до 01.08.2011, причин у відмові виплати у відповідача не було.

Згідно з положеннями п. 160.1 ст. 160 Податкового кодексу України будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею.

Для цілей цієї статті під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти, зокрема, дивіденди, які сплачуються резидентом (пп. "б" п. 160.1 ст. 160 Податкового кодексу України).

Відповідно до положень п. 160.2 ст. 160 цього Кодексу резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), крім доходів, зазначених у пунктах 160.3 - 160.7 цієї статті, зобов'язані утримувати податок з таких доходів за ставкою у розмірі 15% їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України, що набрали чинності, з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати.

Згідно з положеннями п. 1 ст. 10 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Австрія про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і на майно від 19.10.1997 (набрала чинності з 20.05.1999) дивіденди, що сплачуються компанією, яка є резидентом договірної держави, резиденту другої договірної держави, можуть оподатковуватись у цій другій державі. Однак, такі дивіденди можуть також оподатковуватись у тій договірній державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач є фактичним власником дивідендів, то податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати: a) 5 відсотків загальної суми дивідендів, якщо фактичним власником дивідендів є компанія (інша, ніж товариство), яка безпосередньо володіє принаймні 10 відсотками капіталу компанії, яка сплачує дивіденди; b) 10 відсотків загальної суми дивідендів в усіх інших випадках.

Положення пунктів 1, 2 ст. 10 Конвенції не можуть трактуватись як такі, що надають платнику податку право вибору, в якій саме з двох договірних держав (в Україні або в Австрії) здійснюватиметься оподаткування одержаного доходу у вигляді дивідендів. Цими двома пунктами встановлюється компромісне рішення двох держав, яке обумовлює оподаткування дивідендів у країні-резиденції, але залишає країні - джерелу доходу у вигляді дивідендів право оподаткування таких доходів, якщо це передбачено її податковим законодавством, але це право обмежується встановленою граничною ставкою (у даному випадку - 5 або 10 %). Тобто, відповідно до положень цих пунктів обидві країни - і країна, що є джерелом доходу (у даному випадку - Україна), і країна, резидентом якої є особа, що одержує дивіденди (у даному випадку - Австрія), мають право оподатковувати такий вид доходу.

Відповідно до п. 103.1, 103.2. та 103.4. ст. 103 Податкового кодексу України застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 ст. 103 Податкового кодексу України.

Підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Згідно з п. 103.10. ст. 103 Податкового кодексу України у разі неподання нерезидентом довідки відповідно до пункту 103.4 цієї статті доходи нерезидента із джерелом їх походження з України підлягають оподаткуванню відповідно до законодавства України з питань оподаткування в порядку положень ст. 160 Податкового кодексу України за ставкою в розмірі 15% від суми доходу за рахунок нерезидента.

В матеріалах справи наявний Сертифікат резидентності відповідно до положень Угоди про уникнення подвійного оподаткування, укладеної між Австрією та Україною, яким засвідчується, що позивач є резидентом Австрії, апостильований відповідно до Гаазької конвенції від 05.10.1961.

Встановивши, що дивіденди та 3% річних є доходом, який отриманий нерезидентом із джерелом походження в Україні, що підлягає оподаткуванню згідно з п. 160.2 ст. 160 Податкового кодексу України і сплата такого податку є обов'язком нерезидента (UniCredit Bank Austria AG (УніКредит Банк Австрія АГ), який виконується резидентом (ПАТ "Укрнафта", податковий агент) під час відповідної виплати, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про утримання податку на репатріацію за ставкою 10% від загальної суми доходів, який підлягає перерахуванню до Державного бюджету України.

Отже, місцевий господарський суд вірно зазначив, що позивач правильно розрахував загальну заборгованість по дивідендах, яка підлягає стягненню з відповідача в сумі 20678647,54 грн. Однак, оскаржуваним рішенням правомірно стягнуто з відповідача на користь позивача 90% з вказаної суми дивідендів, оскільки 10% є податком на доходи, який підлягає перерахуванню позивачем до Державного бюджету України.

Питання оподаткування не відносяться до компетенції господарських судів України, оскільки стосуються публічно-правових відносин та не можуть бути вирішені в рамках розгляду приватноправового (в даному випадку корпоративного) спору.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з частковим задоволенням позовної вимоги про стягнення основної заборгованості по дивідендах в сумі 18610782,79 грн (20678647,54 грн за мінусом 10% податку на доходи нерезидента).

Твердження позивача в апеляційній скарзі про те, що заборгованість по дивідендах стягується з відповідача без вирахування 10% податку на доходи нерезидента не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 11 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом. Повноважень держаного виконавця для самостійної зміни способу та порядку примусового виконання виконавчого документа, який виданий на виконання рішення господарського суду, Закон України "Про виконавче провадження", не містить. У зв'язку з цим суд апеляційної інстанції вважає безпідставними посилання позивача на те, що суд при винесенні рішення не повинен виокремлювати з сум, які підлягають стягненню на користь позивача 10% податку на доходи нерезидента, який підлягає перерахуванню позивачем до Державного бюджету України.

Крім того, позивач нараховує та просить стягнути з відповідача 3430587,63 грн інфляційних втрат та 1983446,24 грн 3% річних.

Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання (а саме таким є виплата дивідендів), на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

В силу положень ст. 167 ГК України, ст.152 ЦК України, ст.ст. 2, 25, 30 Закону України "Про акціонерні товариства", ст. 41 Закону України "Про господарські товариства" та прийнятого загальними зборами акціонерів рішення у відповідача виникло зобов'язання по сплаті на користь банку грошових коштів в якості виплати дивідендів.

Тобто, має місце правовідношення, в якому відповідач, як боржник, зобов'язаний вчинити на користь банку, як кредитора, певну дію - сплатити грошові кошти, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Отже, нарахування позивачем суми інфляційних втрат та 3% річних за прострочення виконання грошового зобов'язання по виплаті суми дивідендів, яке виникло із корпоративних відносин, є правомірним.

Встановивши на підставі поданих доказів обставини невиконання відповідачем зобов'язань по виплаті дивідендів позивачу, як власнику простих іменних акцій відповідача, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення вимог про стягнення 3 % річних та інфляційних втрат, нарахованих на підставі статті 625 ЦК України.

Однак, враховуючи, що з ПАТ "Укрнафта" та користь позивача підлягає стягненню 18610782,79 грн боргу з виплати дивідендів, сума 3% річних та інфляційних втрат розраховується саме з такої суми основного боргу. Таким чином, вимоги про стягнення інфляційних втрат та 3% річних підлягає частковому задоволенню, а саме 1785101,62 грн 3% річних та 3074960,95 грн інфляційних втрат.

Таким чином, доводи позивача, наведені в доповнення до апеляційної скарги про невірний розрахунок судом першої інстанції суми інфляційних втрат не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Вимоги в частині стягнення 10% податку на доходи нерезидента в сумі 2067864,75 грн, 198344,62 грн податку на репатріацію за ставкою 10% від загальної суми заборгованості 3% річних, 341662,33 грн податку на репатріацію за ставкою 10% від загальної суми заборгованості інфляційних втрат обґрунтовано залишено без задоволення.

Позивач також вважає, що поніс збитки у вигляді упущеної вигоди в сумі 9472646,80 грн. Судом першої інстанції відмовлено у задоволенні вказаної вимоги, з чим погоджується колегія суддів апеляційної інстанції з огляду на наступне.

Статтею 22 ЦК України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Згідно зі ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

У частині 1 ст. 225 ГК України вказано, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення:

1) протиправної поведінки;

2) розміру збитків;

3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками;

4) вини.

Отже, для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки. Тобто, протиправна дія є причиною, а шкода - наслідком протиправної дії. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов'язку з відшкодування збитків.

В обґрунтування наявності підстав для покладення на відповідача обов'язку по відшкодуванню позивачу збитків у вигляді упущеної вигоди останній вказує на те, що банк є іноземним інвестором, якому спірні дивіденди мали бути виплачені в іноземній валюті, як повернення прибутків та доходів, одержаних іноземним інвестором від інвестиційної діяльності в Україні, а тому у випадку сплати відповідачем дивідендів у встановлені строки (до 01.08.2011) банк мав право розраховувати на отримання 2583220,30 доларів США. Однак, внаслідок прострочення відповідачем зобов'язання по виплаті дивідендів, станом на сьогоднішній день у зв'язку із девальвацією гривні до долара США, банк може розраховувати на отримання лише 1590664,34 доларів США, що, на думку позивача, свідчить про понесення ним збитків у вигляді упущеної вигоди в сумі, що становить різницю між визначеними сумами - 9472646,80 грн.

Вказаний позивачем розмір прибутку у доларах США, обґрунтування вимог про стягнення збитків та визначений порядок виплати спірних дивідендів (на інвестиційний рахунок банку в гривні) не дають підстав для висновку про доведеність позивачем причинно-наслідкового зв'язку між простроченням відповідача по виплаті дивідендів в сумі 20678647,54 грн та можливим отриманням доходу в сумі 2583220,30 доларів США.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, про те, що наведені обставини свідчать про відсутність причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою відповідача та збитками (упущеною вигодою) банку.

Крім того, колегія суддів зазначає, що зміна економічної ситуації та коливання курсу іноземної валюти стосовно національної валюти України є комерційними ризиками сторін.

Отже, місцевий господарський суд обґрунтовано відмовив у задоволенні вимоги про стягнення з відповідача 9472646,80 грн збитків.

Суд першої інстанції правомірно задовольнив позовні вимоги частково та стягнув з відповідача на користь позивача 18610782,79 грн заборгованості по дивідендах, 3074960,95 грн інфляційних втрат та 1785101,62 грн 3% річних (з розрахунку 90% з вказаних сум дивідендів, інфляційних втрат та 3% річних, оскільки 10% з вказаних сум є податком на доходи нерезидента, який підлягає перерахуванню позивачем до Державного бюджету України.)

Аналогічної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України у постанові від 01.10.2014 у справі №910/14601/13.

Відповідно до ст.33 ГПК України кожна особа повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 34 ГПК України встановлено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доводи апеляційних скарг були предметом розгляду у суді першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення, за результатами розгляду яких місцевий господарський суд обґрунтовано їх відхилив.

Отже, з огляду на викладене вище, колегія Київського апеляційного господарського суду не вбачає підстав для скасування рішення Господарського суду міста Києва від 15.10.2014 у даній справі, оскільки воно відповідає нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам та матеріалам справи.

Керуючись ст.ст. 99, 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги UniCredit Bank Austria AG (УніКредит Банк Австрія АГ) та Публічного акціонерного товариства "Укрнафта" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 15.10.2014 у справі №910/15639/14 - без змін.

2. Матеріали справи №910/15639/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

Дану постанову може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий суддя В.І. Рябуха

Судді Н.Ф. Калатай

Л.М. Ропій