АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 545/958/14-к

Номер провадження 11-кп/786/772/14

Категорія ст.115 ч.2 КК України О.Т. Головуючий у 1-й інстанції Кіндяк І.С.

Доповідач ап. інст. Кожевніков О. В.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2014 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

Головуючого - судді Кожевніков О.В.

Суддів Захожая О.І., Тараненка Ю.П.

при секретарях Журі Н.Л., Козин Н.В., Гнітько А.М.

за участю :

прокурора Попка О.В.

захисника ОСОБА_3

представника потерпілих ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження № 12014170000000009 за апеляційними скаргами прокурора Попка О.В., потерпілих ОСОБА_6, ОСОБА_7, обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 28 липня 2014року.

Цим вироком: ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с.

Нова Ланна, мешканець АДРЕСА_2, раніше відповідно до ст. 89 К України

такий, що не має судимості -

засуджений за:

- ч. 2 ст.15, п.п.6,11,12 ч. 2 ст. 115 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна;

- ч. 1ст.263 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- ч.1 ст. 189 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено 10 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь потерпілих ОСОБА_7 - 10 000 грн. та ОСОБА_6 - 5 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 17 грудня 2013 року. близько 10 год., побувши на територію Ланнівського цукрового заводу з погрозами фізичної розправи вимагав у потерпілого ОСОБА_6 повернення 116 тонн цукру вартістю 986000грн., від чого потерпілий відмовився.

23 грудня 2013 року ОСОБА_5 попросив ОСОБА_9 допомогти знайти особу, яка шляхом залякування та погроз примусить ОСОБА_6 повернути борг.

16 січня 2014 року ОСОБА_5 в квартирі АДРЕСА_1, запропонував ОСОБА_10, з яким його познайомив ОСОБА_9, вчинити умисне вбивство ОСОБА_7, товариша ОСОБА_6 та придбав два мобільні телефони для конфіденційного спілкування.

З метою умисного вбивства обвинувачений 23 січня 2014 року передав ОСОБА_10 перероблену вогнепальну зброю автомат АКС-74, калібру 5,45 мм та 28 патронів до нього, які раніше за невстановлених слідством обставин придбав, переробив та зберігав у АДРЕСА_3.

25 січня 2014 року, близько 14 год., на території автозаправки, на автошляху «Київ-Харків» 342 км. ОСОБА_10 передав ОСОБА_5 мобільний телефон із фотознімком з імітованим трупом ОСОБА_7 та чоловіче портмоне з посвідченням водія на його ім'я на підтвердження вбивства.

Переконавшись, що ОСОБА_7 вбитий, обвинувачений передав ОСОБА_10 обумовлену суму грошових коштів в розмірі 3 200 грн. після чого був затриманий.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, постановити новий посиливши ОСОБА_5 покарання до 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, посилаючись на безпідставне призначення обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 263 КК України нижче від передбаченого санкцією статті та не врахування судом кількості епізодів злочинної діяльності, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності. а також думку потерпілих.

В апеляційних скаргах потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 просять вирок скасувати постановити новий кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч. 4 ст. 189 КК України та призначити покарання близьке до максимального посилаючись на безпідставність перекваліфікації дій ОСОБА_5 на ч. 1 ст. 189 КК України, а також задовольнити їх позови відповідно в розмірі 50000 та 100000 грн..

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок, в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону змінити, звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ст. 263 ч. 1 КК України на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» вважаючи, що висновки суду щодо винуватості ОСОБА_5 ґрунтуються на сперечливих показаннях потерпілих та свідків, висновки судово-психологічних експертиз не відповідають аналізу відеозйомок, що були предметом дослідження, обвинувачення не надало текст розмов між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 24, 25 січня 2014 року під час яких ОСОБА_5 відмовився від готування до вбивства.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 вказуючи на порушення його прав при фіксації його розмов з ОСОБА_11, що свідчить про штучне створення доказів його винуватості потерпілим ОСОБА_6 та іншими особами просить вирок скасувати, як незаконний.

Інші учасники процесу вирок суду не оскаржили.

Заслухавши доповідача, прокурора, представника потерпілого, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочинів за наведених у вироку обставин доведена показаннями обвинуваченого, який не заперечував, що зустрічався з потерпілим ОСОБА_6, в присутності інших осіб, і під час зустрічі наполягав на поверненні 116 тон цукру, вважаючи, що Карлівський цукровий завод, власником якого є потерпілий, взяв таке зобов'язання.

Також, ОСОБА_5 підтвердив, що ОСОБА_11 дійсно познайомив його з ОСОБА_10, якому він передав два мобільні телефони, автомат АКС-74 та патрони до нього. З ОСОБА_10 зустрічався неодноразово розмови про вчинення вбивства ОСОБА_7 між ними були.

При цьому, ОСОБА_5 стверджував, що ОСОБА_6 не погрожував, а з ОСОБА_10 «грав» усвідомлюючи, що останній працівник міліції.

Разом з тим, допитані в суді потерпілий ОСОБА_6 та свідок ОСОБА_12 підтвердили, що обвинувачений вимагав від ОСОБА_6 повернення йому 116 тон цукру погрожуючи застосуванням насильства. При цьому, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтвердили, що зобов'язання щодо повернення цукру перед ОСОБА_5 були лише у ОСОБА_13, які останній хоча і з запізненням але виконував, і про що обвинуваченому було відомо.

Отже висновок суду про те, що ОСОБА_5 без законних підстав вимагав у потерпілого ОСОБА_6 116 тон цукру, погрожуючи застосуванням насильства є обґрунтованим, а дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 189 КК України кваліфіковані відповідно до пред'явленого йому обвинувачення.

Твердження в апеляційній скарзі потерпілого ОСОБА_6 про необхідність кваліфікувати дії ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 189 КК України є неприйнятними з огляду на те, що діями засудженого потерпілому не завдано майнової шкоди в особливо великому розмірі, що є кваліфікуючою ознакою ч. 4 ст. 189 КК України.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_5 звертався до нього з пропозицією вчинити вбивство ОСОБА_6 або ОСОБА_7 про яку він повідомив ОСОБА_15, який працював з потерпілим ОСОБА_6

Згідно з протоколами про результати негласних слідчих (розшукових) дій аудіо, відео контролю особи, при неодноразових зустрічах з ОСОБА_10, ОСОБА_5 пропонував останньому здійснити вбивство ОСОБА_7, обговорював його організацію, зокрема, засоби зв'язку, маршрути пересування потерпілого, використання ним транспортних засобів, місць перебування та проживання, передав автомат АКС-74 та набоїв до нього.

З протоколів про результати контролю за вчиненням злочину вбачається, що у них зафіксовані факти імітування ОСОБА_10 вбивства ОСОБА_7, та передачі ОСОБА_10 ОСОБА_5 обумовленої суми коштів у визначеному ними місці, а також, добровільна видача ОСОБА_10 переданою обвинуваченим зброї - автомату АКС-74.

На підставі наведених доказів суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у організації підготовки до вбивства потерпілого ОСОБА_7, оскільки вони є послідовними і об'єктивно узгоджуються між собою.

Твердження в апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого про умисне не надання стороною обвинувачення текстів розмов між ОСОБА_5 та ОСОБА_16 від 24 та 25 січня 2014 року, зафіксованих під час зняття інформації з телекомунікаційних мереж, здійснене з метою штучного створенням його винуватості та незаконність проведення свідком ОСОБА_11 фіксування розмов з ОСОБА_5 з метою його викриття є безпідставними з огляду на таке.

Відповідно до протоколу про результати проведення негласної слідчої дії були зафіксовані дії та розмови, що відбулися між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 25 січня 2014 року в ресторані ТОВ «Л.В.» на автотрасі Київ-Харків, а саме, ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_5 про вбивство ОСОБА_7, ОСОБА_5 передав ОСОБА_10 гроші, при цьому, ОСОБА_5 з'ясовував коли знайдуть (труп), автомашину ОСОБА_7 та час вчинення вбивства, висловлював міркування про своє місцезнаходження у цей час.

Вказана поведінка ОСОБА_5 спростовує його твердження про добровільну відмову від здійснення вбивства ОСОБА_7.

Порушення при фіксації на диктофон розмов між ОСОБА_11 та ОСОБА_5 за наявності інших доказів, що об'єктивно підтверджують винуватість обвинуваченого не впливають на її доведеність.

Аналіз зібраних по справі доказів свідчить, що ініціатива вчинити вбивство ОСОБА_7 виходила від ОСОБА_5, саме він знайшов виконавця, надав останньому інформацію щодо місця проживання потерпілого, його засобів пересування, а також, передав зброю, тобто вчиняв дії по організації підготовки до умисного вбивства ОСОБА_7.

Свої дії ОСОБА_5 не зміг довести до кінця з незалежних від його волі обставин, а саме завдяки втручанню співробітників міліції та їх контролю за здійснення злочину і його припиненню.

Наведене свідчить, що суд першої інстанції правильно встановивши фактичні обставини вчинення ОСОБА_5 злочину дав їм неналежну юридичну оцінку в зв'язку з чим, вирок в цій частині підлягає зміні, а дії ОСОБА_5 перекваліфікації з ч. 2 ст.15, п.п.6,11,12 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст.14, п.п.6,11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Доводи апеляційних скарг потерпілих щодо неправильного визначення судом розміру відшкодування моральної шкоди є слушними, оскільки рішення суду не ґрунтується на приписах ч. 3 ст. 23 ЦК України і є невмотивованими.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України суд першої інстанції не виконав наведених приписів закону та призначив покарання яке за своїм розміром менше ніж установлене санкцією статті.

Визначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів суд не взяв до уваги роз'яснення, що міститься в п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду від 24 жовтня 2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з яким при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

З огляду на наведене посилання прокурора та потерпілих на неправильне застосування закону та неврахування кількості епізодів злочинної діяльності, несправедливого визначення розміру моральної шкоди є слушними, а вирок в частині призначення ОСОБА_5 покарання та вирішення цивільного позову підлягає скасуванню.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів.

Обставиною, що пом'якшує покарання колегія суддів визнає наявність на утриманні обвинуваченого неповнолітньої дитини.

Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

Колегією суддів також, враховуються дані про особу ОСОБА_5, який характеризується задовільно, думку потерпілих, які наполягали на суворому покаранні.

Крім того, колегією враховується, що обвинувачений визнаний винуватим у вчиненні трьох умисних злочинів, які утворюють реальну сукупність, один з яких є тяжким, а другий особливо тяжким, причини не доведення до кінця вказаного злочину, якими є втручання правоохоронного органу.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає правильним призначити ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складення призначених покарань.

При визначенні розміру моральної шкоди завданої злочинами потерпілим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 колегія суддів виходячи з положень ч. 2 ст. 23 ЦК України приймає до уваги характер правопорушень, які загрожували здоров'ю потерпілого ОСОБА_6 та життю потерпілого ОСОБА_7, глибину їх душевних страждань обумовлених загрозою їх здоров'ю та життю, а також, вимоги розумності і справедливості, находить необхідним збільшити розмір відшкодування моральної шкоди.

Виходячи з наведеного апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 407,420 КПК України колегія суддів;-

У Х В А Л И Л А :

апеляційні скарги потерпілих, прокурора, обвинуваченого та в його інтересах захисника задовольнити частково.

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 28 липня 2014року щодо ОСОБА_5 в частині кваліфікації його дій, призначення покарання та вирішення цивільного позову скасувати.

Постановити новий вирок, перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст.15, п.п.6,11,12 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст.14, п.п.6,11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на призначити покарання 10 (десять) років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.

За ч. 1ст.263 КК України призначити 5 (п'ять) роки позбавлення волі;

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.1 ст. 189 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити 11 (одинадцять) років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна .

Стягнути з ОСОБА_5 на користь потерпілого ОСОБА_6 на відшкодування моральної шкоди 25 000 (двадцять п'ять тисяч) грн..

Стягнути з ОСОБА_5 на користь потерпілого ОСОБА_7 на відшкодування моральної шкоди 75 000 (сімдесят п'ять тисяч) грн..

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С У Д Д І :

Кожевніков О.В. Захожай О.І. Тараненко Ю.П.