ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2014 року Справа № 30/5005/9937/2012

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Головуючого судді:Губенко Н.М.,

суддів:Барицької Т.Л.,

Картере В.І.,

розглянувши касаційні скаргиДержавного підприємства "Придніпровська залізниця" та першого заступника прокурора Дніпропетровської області

на постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 06.10.2014

та на рішеннягосподарського суду Дніпропетровської області від 29.07.2014

у справі№ 30/5005/9937/2012 господарського суду Дніпропетровської області

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "РВ ТРАНС" (sabiedriba ar ierobezotu atbildibu "RV TRANS")

доДержавного підприємства "Придніпровська залізниця"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні

відповідачаТовариство з обмеженою відповідальністю "Лемтранс"

про стягнення 967 523,51 доларів США

в судовому засіданні взяли участь представники: - позивача Касьян О.В., - відповідача Пащук В.В., - третьої особи повідомлений, але не з'явився, - прокуратури Романов Р.О.,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "РВ ТРАНС" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Державного підприємства "Придніпровська залізниця" (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог) про стягнення з відповідача 967 523,51 доларів США, з яких: - 598 163,51 доларів США - загальна сума завданих позивачу реальних збитків (574 520,43 доларів США - збитки від пошкодження десяти вагонів), 188 979,12грн. - 23 643,080 доларів США (за курсом НБУ на 15.11.2012) витрати з транспортування пошкоджених вагонів на місце зберігання); - 369 360,00 доларів США - упущеної вигоди.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 29.07.2014 у справі № 30/5005/9937/2012 (суддя Мілєва І.В.), залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 06.10.2014 (судді: Бахмат Р.М., Євстигнеєв О.С., Науменко І.М.), позов задоволено частково; вирішено стягнути з відповідача на користь позивача 959 480,66 доларів США; в решті позовних вимог відмовлено.

Державне підприємство "Придніпровська залізниця" та перший заступник прокурора Дніпропетровської області, не погоджуючись з судовими рішеннями судів попередніх інстанцій, звернулись до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просять рішення та постанову скасувати, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Сторони належним чином повідомлялися про час та місце розгляду справи.

Колегія суддів, приймаючи до уваги межі перегляду справи в касаційній інстанції, проаналізувавши застосування норм процесуального та матеріального права при прийнятті оскаржуваних судових актів, вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 23.03.2012 між SIA RV TRANS (виконавець) та ANDRENA GREAT LTD (замовник) було укладено договір № 1202 про надання послуг з надання у користування рухомого складу, відповідно до п. 1.1. якого виконавець зобов'язався надати, а замовник прийняти у користування особисті вагони виконавця, технічно і комерційно придатні до перевезення вантажів замовника. Номери вагонів, кількість, рік виготовлення зазначаються в актах приймання-передачі, які є невід'ємною частиною даного договору (додаток №1 до даного договору).

Згідно з актом приймання-передача полувагонів по договору №1202 від 23.03.2012 виконавець передав, а замовник прийняв, в тому числі вагони №№ 61709325, 61709143, 61711180, 61710687, 61709952, 61709754, 61712337, 61712188, 61711412, 61709903.

11.10.2010 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Юнітранс Логістичні системи" (клієнт) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Андрена Грейт ЛТД" (експедитор) було укладено договір №А-101 про надання транспортно-експедиторських послуг з організації перевезення вантажів по внутрішньому та міжнародному сполученню (договір перевезення).

В подальшому між Державним підприємством "Придніпровська залізниця" (залізниця) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Юнітранс Логістичні системи" (експедитор) було укладено договір № ПР/М/-11309/НЮп від 27.05.2011 про організацію перевезень вантажів по залізницях України.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 16.05.2012 відповідно до заяви ТОВ "Юнітранс Логістичні системи" від 05.05.2012 за договором №А-101 від 11.10.2010, погодженою ТОВ "Андрена Грейт ЛТД", договору № ПР/М-11309 від 27.05.2011 про організацію перевезень вантажів по залізницях України, залізничних накладних порожні вагони позивача слідували у рухомому складі потягу № 3004 від станції "Мекензієві Гори" до станції призначення "Поштова" під завантаження.

16.05.2012 о 13:42 на 1407 км ПК 7 парної колії перегону Краснопартизанська-Урожайна сталося сходження з рейок 19 порожніх вантажних вагонів поїзда № 3004, в результаті чого були пошкоджені вагони № №61709325, 61709143, 61711180, 61710687, 61709952, 61709754, 61712337, 61712188, 61711412, 61709903, які належать позивачу.

Предметом спору у даній справі є вимоги позивача про стягнення з відповідача збитків від пошкодження вказаних вагонів (два з яких після аварії не підлягають відновленню), витрат з транспортування вказаних вагонів на місце зберігання та упущеної вигоди.

Під час провадження у справі з метою встановлення причин сходження з рейок вагонів та розміру завданих цим збитків судом першої інстанції було призначено комплексну судову експертизу, за результатами якої експертом було зроблено наступні висновки:

- встановити, у якому технічному стані перебували елементи ходових частин вагона № 56958549 у момент його сходу з рейок 16.05.2012 на 1407 км перегону Краснопартизанська - Урожайна Придніпровської залізниці і чи відповідав цей стан вимогам нормативних документів, що діяли на залізничному транспорті України неможливо, оскільки елементи ходових частин і конструкцій вагона № 56958549 під час його сходу з рейок отримали ушкодження. Оскільки колісні пари вагона № 56958549 у момент сходу з рейок перебували у справному стані і не мали ознак не характерного для нормальних умов експлуатації зносу, ймовірно, що елементи ходових частин і конструкцій вагона №56958549 у момент його сходу з рейок 16.05.2012 року на 1407 км перегону Краснопартизанська - Урожайна Придніпровської залізниці перебували у працездатному стані, при якому експлуатація даного вагона була дозволена;

- достовірно встановити відповідність дій інженера з приймання вагонів вимогам нормативних документів, що діють на залізничному транспорті України, у процесі контролю параметрів баз бокових рам візків при прийманні вагона №56958549 з деповського ремонту вимогам нормативних документів, що діють на залізничному транспорті України, експертним шляхом неможливо. Ймовірно, що невідповідність між діями інженера з приймання вагонів та вимогами нормативних документів, що діють на залізничному транспорті України, у процесі контролю параметрів баз бокових рам візків при прийманні вагона №56958549 з деповського ремонту місця не мала;

- достовірно встановити, чи мала місце невідповідність дій оглядачів вагонів вимогам нормативних документів, що діють на залізничному транспорті України, у процесі огляду бокових рам візків вагона №56958549 під час його технічного обслуговування неможливо. Ймовірно, невідповідність дій оглядачів вагонів вимогам нормативних документів, що діють на залізничному транспорті України, у процесі огляду бокових рам візків вагона №56958549 під час його технічного обслуговування місця не мала;

- ймовірно причиною сходу з рейок рухомого складу у поїзді № 3004 є вкачування на головку рейки колеса одного з вагонів, які слідували перед вагоном № 56958549. До послідовності проміжних технічних причин, які призвели до безпосередньої причини сходу у даному випадку не можуть входити:

- перевищення допустимої різниці баз бокових рам візка вагона № 56958549;

- збільшення зазорів між корпусами букс і напрямними бокової рами візка;

- понаднормативний знос, вздовж вагона № 56958549 елементів системи спирання кузова на візки (п'ятника та підп'ятника);

- злам опори ковзуна надресорної балки № 5892 вказаного вагона;

- невідповідність нормативних та фактичних дій інженера з приймання вагонів у процесі контролю параметрів баз бокових рам візків при прийманні вагона № 56958549 з деповського ремонту;

- невідповідність нормативних та фактичних дій оглядачів вагонів у процесі огляду бокових рам візків вагона № 56958549 під час його технічного обслуговування.

Також, під час розгляду справи, в підтвердження розміру завданих збитків, заявлених до стягнення у даній справі, позивач надав звіти про встановлення величин матеріальних збитків, нанесених йому в результаті пошкодження належних позивачу вагонів, відповідно до яких, суб'єкти оціночної діяльності визначили величину матеріального збитку.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суди попередніх інстанцій виходили з їх обґрунтованості та доведеності.

Однак колегія суддів касаційної інстанції такі висновки судів попередніх інстанцій вважає передчасними, враховуючи наступне.

Так, з метою достеменного встановлення розміру шкоди, заподіяної внаслідок сходу з рейок рухомого складу поїзду, місцевий господарський суд на підставі ст. 41 ГПК України призначив комплексну експертизу, оскільки ретельне з'ясування вказаних питань технічного та економічного характеру безперечно потребує застосування спеціальних знань.

При цьому, вирішуючи питання щодо розміру збитків від пошкодження належних позивачу вагонів, наявності упущеної вигоди та її розміру, місцевим судом на вирішення комплексної експертизи було поставлено питання: яка вартість матеріального збитку (шкоди), що заподіяна позивачу внаслідок пошкодження залізничних вагонів № № 61709325, 61709143, 61711180, 61710687, 61709952, 61709754, 61712337, 61712188, 61711412, 61709903; чи підтверджуються документально збитки позивача у вигляді упущеної вигоди від втрати можливості позивачем отримувати частину доходів за договором №1202 від 23.03.2012, внаслідок пошкодження вказаних вагонів; який розмір неодержаного прибутку, на який позивач мав право розраховувати за період з 16.05.2012 по 13.11.2012 за договором № 1202 від 23.03.2012, у разі використання вагонів, що були пошкоджені внаслідок транспортної події 16.05.2012.

Однак на вказані питання експертною установою - Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз, відповіді надано так і не було, в тому числі з посиланням на відсутність в інституті фахівців відповідної галузі знань, з огляду на що суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення взяв до уваги виключно дані про розмір заподіяної шкоди, викладені в звітах про встановлення величин матеріальних збитків, складених суб'єктами оціночної діяльності та наданих позивачем.

Однак, такі висновки суду першої інстанції, які були підтримані апеляційним господарським судом, не можна визнати обґрунтованими.

Так, відповідно до п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України в № 4 від 23.03.2012 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Призначаючи у справі комплексну судову експертизу, місцевий господарський суд підставно визначив питання вартості матеріального збитку (шкоди), що заподіяна позивачу внаслідок пошкодження належних йому залізничних вагонів, як таке, що має суттєве значення для вирішення спору по суті та потребує спеціальних знань в силу специфіки досліджуваного питання.

Порядок призначення судових експертиз, обов'язки, права та відповідальність судового експерта, організація проведення експертиз та оформлення їх результатів визначаються Законом України «Про судову експертизу» та Господарським процесуальним кодексом України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, досудового та судового слідства.

Колегія суддів Вищого господарського суду України наголошує, що призначення і проведення експертизи в суді повинно здійснюватися з додержанням правил, передбачених статтею 41 Господарського процесуального кодексу України, якою, зокрема, передбачено, що проведення судової експертизи має бути доручено компетентним організаціям чи безпосередньо спеціалістам, які володіють необхідними для цього знаннями.

Як роз'яснено в п. п. 5, 7 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи», у вирішенні відповідного питання (до призначення судової експертизи) слід визначитися з конкретною установою або конкретним експертом, якими проводитиметься експертиза. З цією метою господарський суд, зокрема, витребує у сторін пропозиції стосовно таких установ та/або судових експертів, у тому числі тих, які не є працівниками зазначених установ. Господарський суд не зв'язаний цими пропозиціями, але може враховувати їх у вирішенні питання про призначення і проведення судової експертизи.

За загальним правилом доручати проведення судової експертизи можливо лише тим особам, яких атестовано відповідно до Закону і включено до Державного реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладено на Міністерство юстиції України (стаття 9 Закону).

Водночас за приписами частини другої статті 9 і частини четвертої статті 7 Закону для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, суд може доручити проведення судової експертизи іншим, крім атестованих судових експертів, фахівцям з відповідних галузей знань, але з обов'язковим дотриманням вимог законодавства щодо призначення судової експертизи.

Так, згідно з ч. 4 ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань.

В даному випадку, суд першої інстанції, доручаючи проведення судової експертизи Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз, не переконався в тому, що вказана експертна установа має фахівців у відповідній галузі знань, а отримавши інформацію про їх відсутність, не вирішив питання щодо доручення її проведення іншим компетентним особам, яких атестовано відповідно до Закону і включено до Державного реєстру атестованих судових експертів, або ж іншим фахівцям з відповідних галузей знань з дотриманням вимог законодавства щодо призначення судової експертизи.

Встановлюючи наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, визнаючи одні та відхиляючи інші докази, суд має свої дії мотивувати та враховувати, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судове рішення у цивільній справі" № 14 від 18.12.2009).

Колегія суддів звертає увагу на те, що за змістом ст. 42 Господарського процесуального кодексу України, висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтованої відповіді на поставлені господарським судом питання. У випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу. При необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

Так, відповідно до п. 1.2.10. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи.

Первинною є експертиза, коли об'єкт досліджується вперше.

Додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об'єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріли (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.

Повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об'єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз).

Відповідно до п. 15 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 р. № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» наголошено, що додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо.

Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання.

Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер.

В ухвалі про призначення додаткової експертизи необхідно чітко зазначити, які саме висновки експерта суд вважає неповними чи неясними або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження. Така судова експертиза може призначатись як з ініціативи суду, так і за клопотанням учасників судового процесу, а її проведення може бути доручено тому ж або іншому експерту.

Якщо необхідно здійснити дослідження нових об'єктів або з інших обставин справи, призначається нова, а не повторна експертиза.

Повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судовій експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

В даному випадку суди попередніх інстанцій не надали належної правової оцінки висновку судової експертизи на предмет його повноти та надання вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання, а також не вирішили питання щодо призначення за таких обставин повторної або додаткової судової експертизи.

На підставі викладеного колегія суддів Вищого господарського суду України зазначає, що судом першої інстанції при винесенні рішення до спірних правовідносин було неповно застосовано законодавство щодо умов та порядку призначення судових експертиз, в той час, як у даному випадку необхідно було керуватися вказаними нормами в комплексі.

Крім того, розглядаючи заявлені позивачем вимоги про стягнення з відповідача збитків у формі упущеної вигоди, суди попередніх інстанцій належним чином не дослідили того, чи не було позивачем виконано свої зобов'язання перед контрагентом за договором № 1202 від 23.03.2012 шляхом надання інших вагонів у користування, та відповідно отримання доходу від вказаної діяльності.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 623 ЦК України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були би ним отримані у разі належного виконання боржником своїх обов'язків.

При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватись тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов'язання було виконано належним чином. Розмір упущеної вигоди повинен визначатися з урахуванням часу, протягом якого тривали протиправні дії відповідача, розумних витрат на отримання доходів, які кредитор поніс би, якби не відбулося порушення права.

В даному випадку, судами попередніх інстанцій не досліджено питання неможливості виконати позивачем зобов'язання перед власним контрагентом за договором № 1202 від 23.03.2012 шляхом надання йому в користування інших вагонів, не задіяних в господарській діяльності у відповідний період.

В матеріалах справи також відсутні докази того, що контрагент позивача відмовився від договору № 1202 від 23.03.2012 через невиконання позивачем взятих на себе зобов'язань.

Більше того, з матеріалів справи вбачається, що договір № 1202 від 23.03.2012 було пролонговано його сторонами 29.03.2013, тобто вже після аварії, яка трапилась 16.05.2012.

Водночас, необхідно враховувати, що за змістом ст. 43 ГК України підприємництво здійснюється, зокрема, на основі вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.

Вступаючи у цивільно-правові відносини з іншими суб'єктами господарювання та беручи на себе відповідні зобов'язання, в тому числі шляхом продовження строку дії договору № 1202 від 23.03.2012, за яким позивач зобов'язався надавати в користування відповідні вагони, він, зважаючи на принцип добросовісності підприємницької діяльності, мав виходити з наявності в нього реальної можливості виконати такі зобов'язання.

Крім того, вимагаючи відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, позивач повинен був довести, що за звичайних обставин він мав реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу; при цьому протиправні дії відповідача є причиною, а збитки, які виникли, - наслідком такої протиправної поведінки.

Таким чином, для прийняття рішення про повне відшкодування упущеної вигоди протиправні дії відповідача мають бути єдиною і достатньою причиною неотримання позивачем доходу, на одержання якого позивач мав реальні підстави розраховувати.

Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку ще не є підставою для його стягнення.

На зазначене суди попередніх інстанцій уваги не звернули, що призвело до передчасних висновків про обґрунтованість заявлених позовних вимог щодо стягнення упущеної вигоди.

Усунути вказані вище порушення на стадії касаційного перегляду не видається можливим, оскільки наведене вище вимагає від суду касаційної інстанції встановлювати фактичні обставини справи, зокрема, щодо дійсного розміру збитків, завданих позивачу, що безумовно виходить за межі перегляду справи в порядку касації (ч. 2 ст. 111-7 ГПК України) та є підставою для скасування оскаржуваної постанови та рішення і передачі справи на новий розгляд до місцевого господарського суду у зв'язку з неповним встановленням та з'ясуванням ним обставин справи, які мають істотне значення для правильного вирішення спору.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Державного підприємства "Придніпровська залізниця" та першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.

Постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 06.10.2014 у справі № 30/5005/9937/2012 та рішення господарського суду Дніпропетровської області від 29.07.2014 скасувати і справу направити на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області.

Головуючий суддя Н.М. Губенко

Судді Т.Л. Барицька

В.І. Картере