АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/792/14 Справа № 695/5026/13-к Категорія: ч. 2 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції Савенко В. Г. Доповідач в апеляційній інстанції Швидкий Д. М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2014 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоШвидкого Д.М.,

суддів при секретарі Іваненка І.В., Попельнюха Р.О., Бєлан О.В.,

з участю прокурораОчеретяного М.С.,

обвинуваченого ОСОБА_7,

захисника ОСОБА_8,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8, прокурора Золотоніської міжрайонної прокуратури Панімаша О.О. на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 28 серпня 2014 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, останній раз судимий 27.06.2007р.

Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 186 КК України

із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України (шляхом повного складання покарань,

призначених за цим вироком та за вироком Соснівського райсуду від 14.02.2007р.) на

4 роки позбавлення волі та до штрафу 750 грн.. На підставі ст. 75 КК України звільнений

від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Постановою Золотоніського

міськрайсуду від 20.05.2009р. скасовано звільнення з випробуванням з направленням в

місця позбавлення волі строком на 4 роки. Остаточно звільнений 20.05.2013р. по відбуттю

покарання, -

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/3 частини майна, що є його особистою власністю.

Прийняте рішення про стягнення з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення судових експертиз та в порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 29 жовтня 2013 року близько 16 години, перебуваючи на вул. Шевченка в м. Золотоноша Черкаської області, частину знайденої в середині вересня 2013 року у невстановлений день та час дикоростучої рослини коноплі, яка згідно висновку експертизи являється особливо-небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабіс, з якої масою в перерахунку на висушену речовину 9,56г, незаконно збув ОСОБА_10 за 50 грн., після чого був затриманий працівниками міліції, де під час особистого обшуку при ньому було виявлено особливо-небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - канабіс, а частину, масою в перерахунку на висушену речовину 0,43г, він зберігав для власного вживання.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок міськрайонного суду скасувати як такий, що постановлений з порушенням норм матеріального та процесуального права, постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати не винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Апелянт стверджує, що в діях працівників правоохоронних органів мала місце провокація злочину. Зазначає, що обставини видачі наркотичного засобу ОСОБА_10, який нібито він придбав у ОСОБА_7, підтверджуються лише показами свідка ОСОБА_11, проте покази даної особи, яка була понятим при документуванні оперативних закупівель, не мають самостійного доказового значення. Вказує, що суд першої інстанції у вироку послався на покази свідків, як на доказ вини обвинуваченого, які не відповідають тим показам, які вони давали в ході судового розгляду по справі. При цьому судом, при призначенні покарання обвинуваченому, не в повному обсязі виконано вимоги ст. 65 КК України, та не враховано, що він хворіє на гепатит С, ВІЛ, СНІД, туберкульоз і потребує належної медичної допомоги, яку не можливо отримати в умовах ізоляції від суспільства.

Не оспорюючи встановлених фактичних обставин справи, прокурор Золотоніської міжрайонної прокуратури Панімаш О.О., в апеляційній скарзі, вказує на необхідність скасування вироку міськрайонного суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. Просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Зазначає, що судом, при призначенні покарання, не в повній мірі враховано обставини, що істотно впливають на ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема, що обвинувачений вчинив злочин, який відноситься до категорії тяжких і за який передбачено покарання до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 25.11.2014 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 повернуто без розгляду, оскільки він не усунув недоліки апеляційної скарги, яку залишено без руху ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 10.11.2014 року, відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 399 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора Панімаша О.О. та залишення апеляційної скарги адвоката без задоволення як безпідставної, думку захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 в підтримку поданої ним апеляційної скарги та залишення без задоволення апеляційних вимог прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_7 про залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримку апеляційної скарги свого захисника, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 про незаконність його засудження за ч. 2 ст. 307 КК України, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 та прокурора підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим та грунтуватись на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону,неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених КПК України.

На підставі ч. 4 ст. 95 КПК України, суд обгрунтовує свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Суд не вправі обгрунтувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.

При постановленні вироку судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК України. Дане обвинувачення судом першої інстанції визнано доведеним.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопрушення, при обставинах наведених у вироку є не обгрунтованим, без відповідного аналізу доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. За наявності суперечливих доказів, суд не проаналізував їх, не навів мотивів, з яких взято до уваги одні докази і відкинуто інші.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 вину в пред'явленому йому органами досудового розслідування обвинуваченні не визнав. При цьому, судом не надана належна правова оцінка доказам, що містяться в матеріалах справи в їх сукупності, а маються лише посилання на покази свідків та докази зібрані органами досудового розслідування.

При цьому суд, в основу вироку, поклав покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які повністю співпадають з їх показами, викладеними в обвинувальному акті, зробивши при цьому посилання на аркуші кримінального провадження досудового розслідування, хоча вони були безпосередньо допитані судом в судовому засіданні.(т.2, журнал судового засідання, а.п. 67-70, 114-116).

Тому, посилання суду першої інстанції на показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12, дані ними під час проведененя досудового розслідування, як на докази вини обвинуваченого, не грунтується на вимогах закону.

Також, колегією суддів встановлено недотримання, під час розгляду даного кримінального провадження, вимог ч. 2 ст. 338 КПК України. Зі змісту вказаної норми закону слідує, що при зміні прокурором обвинувачення в суді копії обвинувального акту надаються обвинуваченому та його захиснику.

Так, 23 червня 2014 року прокурором, в порядку ст. 338 КПК України, здійснена зміна обвинувачення в суді. Як засвідчує звукозапис судового засідання, копії обвинувального акту в новій редакції не була вручена під розписку обвинуваченому ОСОБА_7 та його захиснику ОСОБА_8, дані про їх вручення відсутні і в матеріалах кримінального провадження.

Крім того, як вбачається зі звукозапису та журналу судового засідання, судом порушено процедуру проведення судових дебатів, встановлену ст. 364 КПК України.

Так, 21.08.2014 року головуючим по справі суддєю постановлено про закінчення з'ясування обставин та перевірки їх доказами і перехід до судових дебатів. Після виступу в судових дебатах учасників судового провадження та використання права репліки судовий розгляд відкладено. В подальшому, як засвідчує запис судового засідання, судовий розгляд поновлено і суд, без відновлення судового слідства по справі, вирішує питання про продовження обвинуваченому строку тримання під вартою.

Крім того, відповідно до вимог ст.ст. 107, 108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання та здійснюється обов'язкове фіксування за допомогою технічних засобів.

Відсутність журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог ст. 415 КПК України.

Як вбачається з журналу судового засідання від 13 березня 2014 року (Т.2 а.п. 58), розгляд по даному провадженню судом було відкладено на 25 березня 2014 року. При цьому, в тому ж томі на а.п. 59 міститься «протокол судового засідання» від 17 березня 2014 року, ведення якого не передбачено чинним кримінальним процесуальним законодавством, із змісту якого вбачається, що за відсутності учасників судового провадження, яких судом не повідомлено про день та час розгляду справи, вирішено питання про застосування примусового приводу до свідків, з винесенням відповідного процесуального рішення. Дане судове засідання, всупереч ст. 107 КПК України, не зафіксовано за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки, з точки зору положень ст. 214 КПК України, тому факту, що інформація про кримінальне правопорушення стосовно збуту ОСОБА_7 ОСОБА_10 наркотичного засобу 29 жовтня 2013 року близько 16 годин була внесена до ЄРДР 11 листопада 2013 року, хоча документування закупки, затримання підозрюваного, його освідування відбувалося 29 жовтня 2013 року.

Оскільки судом першої інстанції під час судового провадження були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тому колегія суддів вважає, що вирок суду слід скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого потрібно відповідно до вимог кримінального і кримінального процесуального законів прийняти законне та обґрунтоване рішення, а покарання призначити у відповідності до ст. 65 КК України.

При цьому, при новому розгляді, суду необхідно належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурором та захисником ОСОБА_13, з приводу відсутності в діях ОСОБА_7 складу правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та можливої провокації злочину.

У зв'язку зі скасуванням вироку міськрайонного суду та тим, що обставини, на підставі яких відносно обвинуваченого було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою не змінилися, він, запобіжний захід, підлягає продовженню, відповідно до вимог ст. 199 КПК України.

З врахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 199, 405, ч.1 п.6 ст. 407, ч.1 п.3 ст. 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Золотоніської міжрайонної прокуратури Панімаша О.О. задовольнити часково.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 28 серпня 2014 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому його складі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити тримання під вартою та продовжити на 30 днів, тобто до 03.01.2015 року.

Дана ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий :

Судді :