Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-кп/781/406/14 Головуючий у суді І-ї інстанції Завгородній Є. В.

Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду Деревінський С. М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.12.2014 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі: головуючого - судді Деревінського С.М.,

суддів: Широкоряда Р.В., Петрової І.М.,

при секретарі Піроженко Д.В.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 12013120020000440 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_3 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14 березня 2014 року.

Цим вироком:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Пантаївка Олександрійського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з неповною вищою освітою, який не одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_2, до кримінальної відповідальності притягується вперше, -

засуджено до покарання: - за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; - за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_4 остаточно до відбування призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком на 2 роки та покладено обов'язки: - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; - періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції; - повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання;

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з середньою освітою, який не одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_3, до кримінальної відповідальності притягується вперше,-

засуджено до покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком на 1 рік та покладено обов'язки: - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; - періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції; - повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання.

Стягнуто з ОСОБА_4 і ОСОБА_5 процесуальні витрати за залучення експертів по 220 грн. 68 коп., з кожного.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Кримінальне провадження розглянуто з участю:

- прокурора Добрової Н.І.,

- захисника ОСОБА_3,

- обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_6,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_4 визнано винним у тому, що він, вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, до того ж ОСОБА_6 і ОСОБА_4 визнано винними у тому, що вони, вчинили незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_4 як особа, що раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, за таких обставин.

У невстановлений слідством час та місці, ОСОБА_4 діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань, незаконно придбав у невстановленої слідством особи наркотичний засіб - трамадол, який в подальшому з метою збуту зберігав у квартирі АДРЕСА_1.

12.06.2013 року в період з 14 год. 11 хв. по 15 год. 11 хв. під час обшуку, в квартирі АДРЕСА_1, яку наймав ОСОБА_4, в кімнаті на столі працівниками міліції виявлено та вилучено пакет з капсулами червоного кольору, які містять наркотичний засіб - трамадол, загальною масою якого в 28 капсулах - 1,372 г, який ОСОБА_4 незаконного зберігав з метою збуту.

Цього ж дня, у зазначений період, під час обшуку в орендованій ОСОБА_4 квартирі, де знаходився ОСОБА_5, в кімнаті під диваном працівники міліції виявили та вилучили поліетиленовий пакет червоного кольору з подрібненою речовиною рослинного походження сіро - зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить -17,635 г, а також дві обрізані різні за діаметром пластикові пляшки з нашаруванням речовини темно - коричневого кольору на стінках, що є особливо небезпечним

наркотичним засобом - екстракт канабісу, масою в перерахунку на суху речовину - 0,211г, які ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_5 незаконно придбали при невстановлених слідством обставинах та зберігали без мети збуту.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3 просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_4 і ОСОБА_5 скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Постановити ухвалу про закриття кримінального провадження відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України за відсутністю в діянні ОСОБА_4 і ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення.

Своє доводи апелянт обґрунтовує тим, що 12.06.2013 року приблизно о 14 год. оперативні працівники ВБНОН незаконно увірвались до квартири АДРЕСА_1, застосували до ОСОБА_5 і ОСОБА_4 фізичне насильство, після чого перевернули все і могли підкинути наркотичні засоби, які вилучені з квартири. Приблизно через 15 хв. після проникнення до квартири, її незаконного обшуку та залякування обвинувачених, працівники міліції викликали слідчого з понятими. Порушуючи вимоги ст.ст. 223, 236 КПК України слідчий провів обшук, не роз'яснив ОСОБА_4 і ОСОБА_5 права та склав протокол про вилучення речовини і пігулок, які обвинуваченим не належать. Під час обшуку працівники міліції викрали у ОСОБА_5 і ОСОБА_4 мобільні телефони, а у ОСОБА_6 ще й кошти в сумі 500 грн., що зафіксовано на відеозапису.

Вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_4 і ОСОБА_5 ухвалено з порушенням вимог ст. 370 КПК України та загальних засад кримінального провадження, так як в основу вироку покладено припущення і докази, які відповідно до положення ст. 89 КПК України є недопустимими, а саме: - протоколи слідчих дій, відеозаписи, яких не були відкриті для ознайомлення стороні захисту; - пояснення осіб, яким не було роз'яснено право не свідчити проти себе; - протокол обшуку житла; - протокол огляду предметів від 12.06.2013 року; - висновки судово-хімічних експертиз № 567 та № 568; протоколи пред'явлення особи для впізнання; - речові докази.

Факт незаконного проникнення працівників ВБНОН до квартири і крадіжки мобільних телефонів підтверджується відеозаписом до протоколу обшуку.

Незаконність проведення слідчої дії пред'явлення особи для впізнання по фотознімкам, підтверджується показаннями, даними в судовому засіданні свідками ОСОБА_7 і ОСОБА_8 про те, що 12.06.2013 року в квартирі АДРЕСА_1 працівники міліції показали їм особу, яка з їх слів займається торгівлею наркотичними засобами. Після чого слідчий з ними провів слідчу дію пред'явлення для впізнання по фотознімкам.

Оскільки стороною обвинувачення не надано жодних належних і допустимих доказів, що підтверджують вчинення обвинуваченими ОСОБА_5 і ОСОБА_4 будь-яких кримінальних правопорушень, вони підлягають виправданню у зв'язку з відсутністю в їх діянні складу кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 307, 309 КК України.

Заслухавши доповідача, провівши судове слідство в обсязі огляду відеозапису до протоколу обшуку квартири АДРЕСА_1 та допиту слідчого ОСОБА_12, заслухавши захисника ОСОБА_3, обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_4, які підтримали доводи апеляційної скарги і просили вирок суду першої інстанції скасувати та постановити ухвалу про закриття кримінального провадження відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України за відсутністю в діянні ОСОБА_4 і ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення. Заслухавши прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляції, а вирок суду залишити без зміни, вислухавши останнє слово обвинувачених, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції в межах, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_3 підлягає частковому задоволенню, а вироку суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового судового розгляду з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

Суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.

За змістом ст. 17 КПК України, обов'язок доведення винуватості покладено на сторону обвинувачення, а не на суд.

Дослідженням журналу судового засідання колегією суддів встановлено, що під час розгляду кримінального провадження по суті, судом першої інстанції порушено вимоги зазначених норм кримінального процесуального закону України, так як обов'язок доведення винуватості обвинувачених ОСОБА_4 і ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, суд поклав на себе шляхом збору доказів за власною ініціативою, а отже взяв на себе функції державного обвинувачення, що очевидно викликало сумнів у неупередженості судді.

Так, під час розгляду кримінального провадження, в судовому засіданні 03.12.2014 року захисник ОСОБА_3 заявив клопотання про надання судового доручення для встановлення місця проживання та забезпечення явки до суду понятих, які були присутні при проведенні обшуку квартири АДРЕСА_1. Прокурор і обвинуваченні підтримали зазначене клопотання захисника.

Проте, суд першої інстанції під час вирішення клопотання вийшов за його межі, за власною ініціативою став збирати докази винуватості обвинувачених, які навіть не були предметом дослідження органу досудового розслідування, і в ухвалі вказав на необхідність встановити кому належить сейф, який знаходиться в квартирі АДРЕСА_1, а також хто ставив вхідні двері у зазначену квартиру (т.№2 м.к.п.176).

Такі дії головуючого під час постановлення ухвали при розгляді кримінального провадження не відповідали вимогам ст. 333 КПК України, а тому стали підставою для обґрунтованої заяви захисником відводу у зв'язку з порушенням судом вимог ст. 22 КПК України (т.№2 м.к.п.182).

На переконання колегії суддів, суд, який розглядав відвід, безпідставно відмовив у його задоволенні, так як не звернув уваги, що суд першої інстанції, який розглядав кримінальне провадження по суті упереджено ставився до обвинувачених і явно став на бік сторони обвинувачення та замість прокурора намагався довести винуватість ОСОБА_4 і ОСОБА_5 (т.№2 м.к.п.186-187).

Факт заяви захисника про відвід, не спонукав до дотримання вимог ст. ст. 17, 22 КПК України під час подальшого розгляду кримінального провадження по суті, оскільки суд першої інстанції не змінив упередженого ставлення до обвинувачених та продовжив виконувати функції державного обвинувачення в доведеності винуватості в інкримінованих їм злочинах.

Так, після проведення дебатів та надання обвинуваченим ОСОБА_4 і ОСОБА_5 останнього слова, суд, 28.02.2014 року видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку. Однак, 06.03.2014 року суд вийшов з нарадчої кімнати, не проголосив судового рішення, не відновив судове слідство, а у зв'язку із неявкою обвинувачених та їх захисника відклав розгляд кримінального провадження.

14.03.2014 року суд провів судове засідання під час якого задовольнив клопотання прокурора і долучив до матеріалів кримінального провадження: довідки органу досудового розслідування стосовно ОСОБА_9 і ОСОБА_10; вирок щодо ОСОБА_11; постанову про закриття кримінального провадження від 26.12.2013 року (т.№2 м.к.п.250, т.№3м.к.п.1,2,5-10).

Після цього, суд повторно провів дебати, повідомивши учасників процесу, що тільки для розгляду клопотання прокурора було відновлено судове слідство.

Отже, із цього слідує висновок, що в порушення вимог ст. 367 КПК України, перебуваючи в нарадчій кімнаті, суд мав спілкування з прокурором стосовно результатів розгляду кримінального провадження. Судом було погоджено з прокурором, що буде відновлено судове слідство, під час якого прокурор заявить клопотання, а суд його задовольнить та долучить до матеріалів кримінального провадження документи, необхідні для ухвалення обвинувального вироку.

При цьому, звертає на себе увагу, що в дебатах, після відновлення судового слідства, прокурор не вказав кваліфікацію дій кожного обвинуваченого вид і міру покарання, яку на його думку необхідно призначити ОСОБА_4 і ОСОБА_5

До того ж, під час судового розгляду захисник ОСОБА_3 заявив клопотання про визнання доказів недопустимими, а саме: - протоколу обшуку від 12.06.2013 року квартири АДРЕСА_1 (т.№ 1 м.к.п. 18-21); - протоколу пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.08.2013 року; - висновків судово-хімічних експертиз №№ 568, 567 від 12.06.2013 року ; - протоколів огляду предметів (т.№ 1 м.к.п.18-21,184-185,187-188,28-30,33-35). Суд першої інстанції вказав, що клопотання захисника буде розглянуто в нарадчий кімнаті під час ухвалення вироку.

Однак, під час ухвалення вироку, суд першої інстанції не розглянув клопотання захисника про визнання недопустимими доказами з підстав, заявлених у клопотанні, не дав оцінки всім зібраним у кримінальному провадженні доказам в тому числі й тим, які на думку сторони захисту могли свідчити на користь обвинувачених, що також свідчить про упередженість суду.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що під час розгляду кримінального провадження, суд вочевидь ставився упереджено до обвинувачених, а тому заява захисника про відвід суду була обґрунтованою.

За таких обставин, апеляція захисника ОСОБА_3 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів.

При цьому, призначаючи новий судовий розгляд, колегія суддів не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Міру запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_4 і ОСОБА_5 залишити у вигляді домашнього арешту на строк один місяць, тобто до 07.01.2015 року. Заборонити ОСОБА_4 і ОСОБА_5 залишати місце постійного проживання в період доби з 19 год. до 06 год. та покласти на них обов'язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме: - не відлучатися із населеного пункту, в якому вони зареєстровані, проживають без дозволу суду; - утримуватися від спілкування з будь-якою особою, визначеною судом.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 419, 415 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14 березня 2014 року стосовно ОСОБА_4 та ОСОБА_5, скасувати.

У кримінальному провадженні № 12013120020000440 стосовно ОСОБА_4, обвинуваченого за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та ОСОБА_5, обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України призначити новий судовий розгляд в суді, який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів.

Міру запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_4 і ОСОБА_5 залишити у вигляді домашнього арешту. Заборонити ОСОБА_4 і ОСОБА_5 залишати місце постійного проживання в період доби з 19 год. до 06 год. та покласти на них обов'язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

Деревінський С.М. Петрова І.М. Широкоряд Р.В.