ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.11.2014 року Справа № 904/718/13-г

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Герасименко І.М., Іванов О.Г.

секретар судового засідання: Малик С.О.

представники сторін:

від позивача: не з'явився

від відповідача: Лелеко Ю.О., довіреність б/н від 03.11.14, представник

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Грифон ЛТД" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04.09.2014р. у справі №904/718/13-г

за позовом Корпорації "Майкрософт", США, штат Вашингтон, м. Редмонд

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Грифон ЛТД", м. Дніпропетровськ

про стягнення компенсації за порушення авторського права у розмірі 158760,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Корпорація "Майкрософт" звернулась до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Грифон ЛТД" про стягнення компенсації за порушення авторського права у розмірі 158760,00 грн., обґрунтовуючи свої вимоги тим, що відповідач неправомірно відтворив, зберігав та використовував у своїй господарській діяльності примірники комп'ютерних програм, виключні майнові авторські права на які належать позивачу.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 04.09.2014р. у справі №904/718/13-г (суддя Крижний О.М.) позовні вимоги задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Грифон ЛТД" на користь Корпорації "Майкрософт" компенсацію за порушення авторського права у розмірі 158760,00 грн. та судовий збір у сумі 3175,20 грн.

Вмотивовуючи рішення, місцевий господарський суд послався на доведеність факту порушення відповідачем авторських прав позивача, позовні вимоги обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі. Доводи відповідача визнані судом необґрунтованими та не підтвердженими належними та допустимими доказами. При ухваленні рішення суд керувався ст.ст. 1, 33, 34, 49, 66, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, Законом України "Про авторське право і суміжні права", роз'ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 04.06.2010р. "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" та Постанови Пленуму Вищого Господарського Суду України №12 від 17.10.2012р. "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності".

Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Грифон ЛТД", не погодившись з прийнятим рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 04.09.2014р. у справі №904/718/13-г, подало апеляційну скаргу, в якій вважає, що рішення прийнято з порушенням норм матеріального права та процесуального права. Відповідач просить скасувати означене рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.

В обґрунтування своїх вимог скаржник зазначає, що відповідальність за порушення прав інтелектуальної власності (у вигляді відшкодування збитків, шкоди, сплати компенсації) настає лише за наявності вини. В даному випадку позивач не довів належними доказами факту протиправної поведінки ТОВ "Грифон ЛТД". Крім того, ТОВ "Грифон ЛТД" довело під час судового розгляду справи про відсутність фактів притягнення до відповідальності його посадових осіб у встановленому законом порядку за порушення права інтелектуальної власності, отже, у господарського суду були відсутні дві умови для настання відповідальності відповідача, саме факт протиправної поведінки та вина. На думку скаржника, судом під час вирішення справи були порушені вимоги ст.ст. 20, 33, 34, 36, 42, 43 ГПК України, п.3 Постанови Пленуму ВГСУ від 17.10.2012р. "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності".

Позивач - Корпорація "Майкрософт" у відзиві на апеляційну скаргу вважає, що твердження відповідача, викладені у апеляційній скарзі, не відповідають дійсності і апеляційна скарга не підлягає задоволенню. Зазначає, що на підставі належних та допустимих доказів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що факт протиправного відтворення відповідачем на комп'ютерній техніці 14 контрафактних примірників комп'ютерних програм позивача є доведеним та встановленим. Твердження скаржника щодо порушення судом вимог п.3 Постанови Пленуму ВГСУ від 17.10.2012р. "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" є безпідставним та базується лише на власному невірному трактуванні положень цієї постанови. Позивач просить залишити рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04.09.2014р. без змін.

Представник позивача в судове засідання 26.11.2014р. не з'явився. 25.11.2014р. до суду надійшло клопотання від представника позивача з проханням здійснювати апеляційний розгляд справи №904/718/13-г без його участі.

Представник відповідача в судовому засіданні 26.11.2014р. підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив скасувати оскаржуване судове рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до положень ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Дніпропетровського апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено з матеріалів справи, Корпорація "Microsoft" є юридичною особою, що зареєстрована і діє відповідно до законодавства штату Вашингтон, США. Корпорація "Microsoft" є власником виключних прав інтелектуальної власності на наступні комп'ютерні програми: Microsoft Windows XP Pro Ru, Microsoft Office 2003 Pro Ru, Microsoft Office 2007 Ru.

Особисті немайнові права і майнові права авторів та їх правонаступників, пов'язані із створенням та використанням творів науки, літератури і мистецтва - авторське право, і права виконавців, виробників фонограм і відеограм та організацій мовлення - суміжні права охороняються Законом України "Про авторське право і суміжні права".

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" комп'ютерна програма - це набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи у будь - якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп'ютером, які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вихідному або об'єктному кодах); контрафактний примірник твору, фонограми, відеограми - це примірник твору, фонограми чи відеограми, відтворений, опублікований і (або) розповсюджуваний з порушенням авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі примірники захищених в Україні творів, фонограм і відеограм, що ввозяться на митну територію України без згоди автора чи іншого суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав, зокрема, з країн, в яких ці твори, фонограми і відеограми ніколи не охоронялися або перестали охоронятися.

Згідно з ст. 18 Закону України "Про авторське право і суміжні права" комп'ютерні програми охороняються як літературні твори. Така охорона поширюється на комп'ютерні програми незалежно від способу чи форми їх вираження.

Комп'ютерні програми, країною походження яких є США, підлягають охороні в Україні згідно зі ст. 5 Бернської конвенції про охорону літературних та художніх творів (в редакції Паризького акту від 24.07.1971р. зі змінами від 02.10.1979р.). Відповідно до її положень щодо творів, стосовно яких авторам надається охорона на підставі Бернської Конвенції, автори користуються в державах - учасницях цієї конвенції такими ж правами, які надаються відповідними законами цих країн своїм громадянам.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 440 Цивільного кодексу України та ч. 1 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права", автору (чи іншій особі, яка має авторське право) належить виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами; автор (чи інша особа, що володіє авторським правом) має право вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору.

В ст. 31 Закону України "Про авторське право і суміжні права" вказано, що автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені.

У відповідності до ст. 441 Цивільного кодексу України використанням твору є його: опублікування (випуск у світ); відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі; переклад; переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни; включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо; публічне виконання; продаж, передання в найм (оренду) тощо; імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо. Використанням твору є також інші дії, встановлені законом.

Згідно зі ст. 426 Цивільного кодексу України способи використання об'єкта права інтелектуальної власності визначаються цим Кодексом та іншим законом. Особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей об'єкт на власний розсуд, з додержанням при цьому прав інших осіб. Використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до п."а" ч. 1 ст. 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права" порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують, зокрема, майнові права суб'єктів авторського права, визначені статтею 15 Закону, з урахуванням передбачених законом обмежень майнових прав.

Місцевий господарський суд визнав встановленими факти відтворення відповідачем неліцензійних комп'ютерних програм позивача. При цьому, суд посилався на матеріали перевірки дотримання відповідачем вимог чинного законодавства при здійсненні своєї діяльності, проведеної співробітниками Жовтневого районного відділу Дніпропетровського міського управління ГУ МВС України в Дніпропетровській області. Так за висновком спеціаліста Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУМВС України в Дніпропетровській області відділу криміналістичних досліджень № 70/38-272 від 24.11.2011р. встановлено, що посадові особи ТОВ "Грифон ЛТД" незаконно використовують на 7 персональних комп'ютерах неліцензійні програмні продукти компанії "Microsoft", а саме: Microsoft Windows XP Professional - 7 екземплярів, Microsoft Office - професійний випуск версії 2003 - 6 екземплярів, Microsoft Office Standart 2007 - 1 екземпляр.

Дійсно, в матеріалах судової справи наявний лист Жовтневого РВ Дніпропетровського міського управління ГУ МВС України в Дніпропетровській області від 09.12.2011р. №41/16560 (а.с.20, т.1), яким представник позивача - ТОВ Юридична фірма "Лексфор" повідомлявся про те, що 10.06.2011р. в ході проведення перевірки фінансово-господарської діяльності офісу відповідача, в приміщенні останнього було вилучено 7 системних блоків персонального комп'ютера. В листі також зазначено, що згідно дослідження, проведеного начальником сектору досліджень у сфері інтелектуальної власності ВКД НДЕКЦ при ГУМВС України в Дніпропетровській області та старшого експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в Дніпропетровській області було встановлено, що посадові особи ТОВ "Грифон ЛТД" незаконно використовують на 7 персональних комп'ютерах неліцензійні програмні продукти компанії "Microsoft", а саме: Microsoft Windows XP Professional - 7 екз.; Microsoft Office - професійний випуск версії 2003 - 6 екз.; Microsoft Office Standart 2007 - 1 екз. В додатку до вказаного листа було надіслано висновок спеціаліста № 70/38-272 від 24.11.2011р. (а.с.27-50, т.1).

У вступній частині висновку спеціаліста зазначено, що на дослідження надано сім системних блоків персональних комп'ютерів, що були вилучені 10.06.2011р. при перевірці діяльності ТОВ "Грифон ЛТД", що на вул. Шевченка, 10, м. Дніпропетровська. Вказано в якій упаковці надійшли об'єкти на дослідження, відповідність кількості об'єктів, що зазначена у листі про проведення дослідження. Описано також колір корпусів та передньої і задньої панелей, на всіх корпусах СПБК в наявності наліпки та написи з цифровими позначеннями та наліпки з інформацією.

Однак, у висновку спеціаліста відсутнє посилання на документ (акт, розписка, тощо), за яким передавались системні блоки з ідентифікуючими ознаками останніх. В матеріалах справи також відсутні будь-які протоколи виїмки або інші документи, в яких би було зафіксовано факт вилучення комп'ютерів з приміщення відповідача 10.06.2011р. та передачу саме вилучених комп'ютерів на експертне дослідження.

З матеріалів справи вбачається, що офіційний представник позивача ТОВ "Лексфор" звертався з листом №12/1209 від 27.11.2012р. до Жовтневого РВ Дніпропетровського міського управління ГУ МВС України в Дніпропетровській області, в якому повідомляв, що 04.01.2012р. вих. №12/004 до вищевказаного правоохоронного органу направляв заяву, в якій просив притягнути до кримінальної відповідальності винних посадових осіб ТОВ "Грифон ЛТД" за порушення авторських прав Корпорації. У зв'язку з неотриманням жодної інформації щодо розгляду заяви та прийнятого рішення станом на 27.11.2012р., представник позивача просив правоохоронні органу у разі порушення кримінальної справи по факту незаконного відтворення комп'ютерних програм - надати копію відповідної постанови та повідомити про орган, що проводить досудове слідство у даній справі, в разі відмови в порушенні кримінальної справи - надати копію відповідної постанови та можливість ознайомитися з матеріалами перевірки (а.с. 81 т.1).

Місцевий господарський суд з метою отримання доказів у даній справі, відповідно до ст.38 ГПК України, ухвалою від 06.03.2013р. зобов'язав Жовтневий РВ Дніпропетровського міського управління ГУ МВС України в Дніпропетровській області надати копію належним чином завірених матеріалів перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю "Грифон ЛТД" стосовно використання та відтворення комп'ютерних програм Корпорації "Майкрософт" (ЖРЗПЗ №5814 від 14.07.2011р.), документи, що стосуються вилучення системних блоків саме ТОВ "Грифон ЛТД", а також інформацію стосовно місцезнаходження вилучених системних блоків з даними комп'ютерними програмами.

У відповідь Жовтневий РВ Дніпропетровського міського управління ГУ МВС України в Дніпропетровській області листом від 28.02.2013р. № 41/1831 повідомив суд, що матеріали ЖРЗПЗ №5814 від 14.07.2011р., відмовний матеріал вих. №16174 від 01.12.2011р. на даний час знаходиться в прокуратурі Жовтневого району.

Також, місцевий господарський суд ухвалою від 20.03.2013р. зобов'язав прокуратуру Жовтневого району м.Дніпропетровська надати копію належним чином завірених матеріалів перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю "Грифон ЛТД" стосовно використання та відтворення комп'ютерних програм Корпорації "Майкрософт" (ЖРЗПЗ №5814 від 14.07.2011р.), документи, що стосуються вилучення системних блоків саме ТОВ "Грифон ЛТД", а також інформацію стосовно місцезнаходження вилучених системних блоків з даними комп'ютерними програмами. Однак відповідь прокуратури Жовтневого району м.Дніпропетровська з цього питання суду не надана.

Суд першої інстанції ухвалою від 20.03.2013р. призначав у справі комплексну судову експертизу, проведення якої було доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. На розгляд експерта (експертів) суд поставив наступні питання:

1. Чи підтверджується бухгалтерськими документами належність ТОВ "Грифон ЛТД" системних блоків, вилучених Жовтневим РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ?

2. Чи мало місце відтворення та використання комп'ютерних програм "Microsoft Windows XP Pro Ru", "Microsoft Office 2003" та "Microsoft Office 2007" на системних блоках, вилучених у ТОВ "Грифон ЛТД" ?

3. Чи має ознаки неліцензійності використання комп'ютерних програм "Microsoft Windows XP Pro Ru", "Microsoft Office 2003" та "Microsoft Office 2007" ?

Експертна установа листами від 27.08.2013р. вих. №3081/13-35/3082/13-5311704/13-45/11705/13-35/11706/13-53 та від 17.09.2013р. №3081/13-35/3082/13-5311704/13-45/11705/13-35/11706/13-53 направила до суду першої інстанції клопотання про надання до експертної установи об'єктів дослідження (а.с.159-160 т.1, а.с.170-171 т.1).

Ухвалами від 25.09.2013р. господарський суд Дніпропетровської області зобов'язав ТОВ "Грифон ЛТД" та Жовтневий РВ Дніпропетровського міського управління ГУ МВС України в Дніпропетровській області надати до господарського суду системні блоки із встановленими на них комп'ютерними програмами.

Жовтневий РВ Дніпропетровського міського управління ГУ МВС України в Дніпропетровській області листом від 20.09.2013р. №41/С-О-2418 повідомив місцевий суд про проведення перевірки на виконання ухвали суду по спору між корпорацією "Mikrosoft" та ТОВ "Грифон" про стягнення компенсації за порушення авторських прав, якою встановлено, що вищезазначену справу було списано до відмовного матеріалу №4273/2011 ЖРЗПЗ №5814 від 14.07.2011р. В ході пошуку було встановлено, що відмовний матеріал було втрачено і після проведення службового розслідування поновити матеріал не виявилось можливим (а.с.175 т.1).

Київський науково-дослідний інститут судових експертиз 31.12.2013р. вих.№3081/13-35/3082/13-5311704/13-45/11705/13-35/11706/13-53 повернув до господарського суду справу №904/718/13-г з повідомленням про неможливість надання висновку, у зв'язку з ненадходженням до Інституту спірних системних блоків.

Ухвалою від 20.01.2014р. господарський суд Дніпропетровської області знов зобов'язав Жовтневий РВ Дніпропетровського міського управління ГУ МВС України в Дніпропетровській області надати до господарського суду системні блоки із встановленими на них комп'ютерними програмами (ЖРЗПЗ №5814 від 14.07.2011р., відмовний матеріал №4273, вих.№16174 від 01.12.2011р.).

У відповідь Жовтневий РВ Дніпропетровського міського управління ГУ МВС України в Дніпропетровській області листом від 12.02.2014р. №41/1070 повторно повідомив суд про втрату відмовного матеріалу та неможливість його поновлення (а.с.188 т.1).

Ухвалою від 19.02.2014р. господарський суд призначив у справі економічну експертизу, проведення якої доручив Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз. На розгляд експерта (експертів) суд поставив наступне питання:

- Чи підтверджується бухгалтерськими документами належність ТОВ "Грифон ЛТД" системних блоків, вилучених Жовтневим РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ?

Також, ухвалою від 19.02.2014р. господарський суд зобов'язав ТОВ "Грифон" надати до суду:

- договори купівлі-продажу чи інші документи (у тому числі договори оренди), на підставі яких відповідачем придбані всі системні блоки, що перебували у володінні відповідача станом на 10.06.2011 року;

- акти приймання-передачі системних блоків чи їх складових (щодо всіх існуючих на дату вилучення системних блоків);

- виписки з бухгалтерських рахунків;

- документи бухгалтерської та податкової звітності щодо придбання комп'ютерів.

В матеріалах справи наявна бухгалтерська довідка ТОВ "Грифон ЛТД" з переліком комп'ютерів, які перебували на балансі Товариства станом на 11.06.2011р. Відповідач звертає увагу суду, що в червні 2011р. ТОВ "Грифон ЛТД" під час господарської діяльності не використовувало програмне забезпечення корпорації "Майкрософт", а користувався програмним забезпеченням операційної системи "Debian", яка знаходиться у вільному доступі в мережі Інтернет http://www.debian.org/ та не потребує набуття ліцензії, оскільки вказана програма є вільною (а.с. 85-86 т.1).

З посиланням на вищевказану довідку, відповідач повідомив суд, що в переліку комп'ютерів, які досліджувались спеціалістами та які фігурують у висновку, тих що належали ТОВ "Грифон ЛТД" - немає.

На виконання клопотання експерта Дніпропетровського НДІСЕ від 10.04.2014р. вих. №09/1070/1243 господарський суд Дніпропетровської області ухвалою від 17.04.2014р. зобов'язав ТОВ "Грифон ЛТД" надати до господарського суду:

- відомості аналітичного та синтетичного обліку по бухгалтерському рахунку 104 "Машини та обладнання" (помісячно);

- інвентарні картки обліку основних засобів та опис інвентарних карток по обліку основних засобів по рахунку 104 "Машини та обладнання";

- акт інвентаризації основних засобів станом на 01.01.2011р. (якщо такий складався);

- протокол виїмки Жовтневого РВ ДМУ ГУМВС України у Дніпропетровській області від 10.06.2011р.

Відповідач надав до суду оборотно-сальдові відомості ТОВ "Грифон ЛТД" за травень-червень-липень 2011р., зазначивши при цьому, що інвентарні картки обліку основних засобів на товаристві не ведуться, акт інвентаризації основних засобів станом на 01.01.2011р. на товаристві не складався, протокол виїмки від 10.06.2011р. товариство не має.

Експертна установа 11.07.2014р. вих. №1070-14 повернула до господарського суду справу № 904/718/13-г без виконання судової експертизи, у зв'язку з тим, що попередня оплата вартості висновку судово-економічної експертизи здійснена не була і документи надані для проведення експертизи не в повному обсязі.

Також відповідач надав до суду лист ПП "Регіон-Сільгоспресурс", яким останнє повідомляє, що належні даному підприємству на праві власності нежитлові приміщення, які знаходяться за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Шевченко, 10, орендувались, серед інших, Товариством з обмеженою відповідальністю "Грифон ЛТД". Відповідачем також надані копія договору оренди та додаткових угод, укладених між ТОВ "Грифон ЛТД" та ПП "Регіон-Сільгоспресурс" про оренду нежитлового приміщення за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Шевченко, 10.

Згідно роз'яснень, які надані у п.п. 3, 29, 46 та 51.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17 жовтня 2012 року №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", відповідальність за порушення права інтелектуальної власності у вигляді відшкодування шкоди, завданої суб'єктові відповідного права, може наставати лише за одночасної наявності таких умов: 1) факту протиправної поведінки відповідача (зокрема, недодержання умов авторського, ліцензійного договорів, використання об'єкта права інтелектуальної власності без дозволу правовласника); 2) шкоди, завданої суб'єктові права інтелектуальної власності; 3) причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою; 4) вини особи, яка заподіяла шкоду. Доказування наявності перших трьох умов покладається на позивача. При цьому судом застосовується презумпція вини особи, яка завдала шкоду: така особа вважається винною, поки не буде доведено інше. З огляду на приписи статті 33 ГПК щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке: 1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. Згідно зі статтею 18 Закону України "Про авторське право і суміжні права" та частиною четвертою статті 433 ЦК України комп'ютерні програми охороняються як літературні твори. Відповідно до статті 4 Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право (1996) комп'ютерні програми охороняються як літературні твори в розумінні статті 2 Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів. Така охорона застосовується до комп'ютерних програм незалежно від способу або форми їх вираження. Неправомірне зберігання комп'ютерних програм у пам'яті комп'ютера чи іншого електронного пристрою є порушенням майнового авторського права. Компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права та/або суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права та/або суміжних прав, а розмір збитків суб'єкт такого права доводити не зобов'язаний. Водночас розмір доведених збитків має враховуватися господарським судом у визначенні розміру компенсації. Кожен окремий факт протиправного використання об'єктів авторського та/або суміжних прав, в тому числі неодноразове використання одного й того самого об'єкта, становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у вигляді стягнення компенсації.

Таким чином, предметом доказування у даній справі має бути, зокрема те, що кожен неліцензійний примірник комп'ютерної програми позивача, був незаконно використаний відповідачем, зокрема шляхом відтворення в пам'яті належних йому комп'ютерів, та є окремим фактом порушення авторського права позивача, за який має бути стягнута компенсація.

Відповідно до роз'яснень, що надані у п. 4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 року № 6 "Про судове рішення", господарським судам слід виходити з того, що рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом. При цьому необхідно мати на увазі, що згідно зі статтею 43 ГПК наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності і жодний доках не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом. Викладення у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вимог статті 42 ГПК щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Відповідно до роз'яснень, наданих у п.п. 2.2., 2.3, 2.4 та. 2.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії (стаття 36 ГПК). Якщо документи, які мають значення для правильного вирішення спору, і підписи на них виготовлені стороною за допомогою будь-яких технічних засобів, то такі документи повинні прийматись господарським судом як письмові докази, досліджуватись та оцінюватись за загальними правилами ГПК. Копії, які видаються органами державної влади України, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями та їх об'єднаннями усіх форм власності, повинні бути засвідчені з додержанням вимог пункту 5.27 Національного стандарту України "Державна уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів. ДСТУ 4163-2003", затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 07.04.2003 № 55, а разі якщо інструкціями з діловодства, які діють у відповідних органах, підприємствах, установах і організаціях установлено додаткові вимоги щодо оформлення копій, - також і цих вимог. Правила нотаріального засвідчення копій документів встановлюються чинним законодавством. У разі невідповідності наданих суду копій документів згаданим вимогам вони не вважаються належними і допустимими доказами і не беруться судом до уваги у вирішенні спору.

Якщо одним з учасників судового процесу подано засвідчені ним копії документів, а інший з цих учасників заперечує відповідність їх оригіналам, то господарський суд зобов'язаний витребувати такі оригінали для огляду у особи, яка їх подала.

Якщо стороною (або іншим учасником судового процесу) у вирішенні спору не подано суду в обґрунтування її вимог або заперечень належні і допустимі докази, в тому числі на вимогу суду, або якщо в разі неможливості самостійно надати докази нею не подавалося клопотання про витребування їх судом (частина перша статті 38 ГПК), то розгляд справи господарським судом може здійснюватися виключно за наявними у справі доказами, і в такому разі у суду вищої інстанції відсутні підстави для скасування судового рішення з мотивів неповного з'ясування місцевим господарським судом обставин справи; крім того, неподання позивачем витребуваних господарським судом матеріалів, необхідних для вирішення спору, тягне за собою правові наслідки у вигляді залишення позову без розгляду на підставі пункту 5 частини першої статті 81 ГПК.

У разі неподання оригіналів документів на вимогу суду справа розглядається за наявними доказами, оцінка яких здійснюється відповідно до вимог статей 32, 33, 43 ГПК.

Будь-які подані учасниками процесу докази (в тому числі, зокрема, й стосовно інформації у мережі Інтернет) підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості. Вирішуючи питання щодо доказів, господарські суди повинні враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Що ж до належності доказів, то нею є спроможність відповідних фактичних даних містити інформацію стосовно обставин, які входять до предмета доказування з даної справи.

Оцінюючи надані сторонами письмові докази, місцевий господарський суд дійшов висновку про необґрунтованість заперечень відповідача, які зводяться до аналізу дій співробітників міліції та зазначення, що комп'ютери начебто не належать відповідачеві.

При цьому суд виходив із того, що вилучення спірних системних блоків відбувалося працівниками Жовтневого районного відділу Дніпропетровського міського управління ГУМВС України в Дніпропетровській області при перевірці діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Грифон ЛТД", яке, відповідно до висновку експерта, знаходиться за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Шевченко, 10. З матеріалів цього ж висновку експерта вбачається, що системні блоки були належним чином запаковані та оформлені документально як речові докази.

Стосовно заперечень відповідача щодо складання працівниками міліції недостовірних документів щодо вилучення системних блоків саме у відповідача, господарський суд зазначив, що у випадку, якщо відповідач вважає, що в діях співробітників органів внутрішніх справ наявний склад злочину чи дисциплінарного проступку, відповідач не позбавлений права на оскарження дій співробітників органів внутрішніх справ, зокрема, у порядку, передбаченому КПК України. Однак цього не було вчинено протягом декількох років.

Також, місцевий господарський суд надав критичну оцінку наданій відповідачем бухгалтерській довідці про відсутність на балансі підприємства відповідача спірних системних блоків, оскільки вилучення останніх було здійснене саме з ТОВ "Грифон ЛТД". За висновком суду факт відсутності належності системних боків на балансі підприємства відповідача може свідчити про порушення ТОВ "Грифон ЛТД" правил ведення бухгалтерського обліку. Крім того, для відповідальності за порушення авторського права не обов'язково відповідач повинен бути власником системних блоків, достатньо самого факту використання.

Окремо місцевий господарський суд звернув увагу на той факт, що згідно наведеного висновку спеціаліста, при перегляді файлів та даних реєстрів операційних систем, на комп'ютерах відповідача були встановлені дані щодо організації, якою використовувались спірні комп'ютерні програми позивача. Так, відповідно до наявних матеріалів справи, зокрема а.с. 35, вбачається, що такою організацією зазначено безпосередньо "Grifon", що відповідно є підтвердженням використання системних блоків саме ТОВ "Грифон ЛТД".

Згідно наведеного висновку спеціаліста № 70/38-272 від 24.11.2011 року, складеного за результатами дослідження вилучених комп'ютерів, використовувані відповідачем копії комп'ютерних програм є неліцензійними та контрафактними.

Відтак місцевий господарський суд дійшов висновку, що спірні комп'ютерні програми є такими, що протиправно використовувались відповідачем.

Однак з урахуванням встановлених вище обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає вищенаведені висновки суду першої інстанції такими, що не відповідають їм у повній мірі внаслідок надання судом невірної оцінки поданих сторонами доказів.

Так посилання позивача на лист Жовтневого РВ Дніпропетровського міського управління ГУ МВС України в Дніпропетровській області від 09.12.2011р. №41/16560 (а.с.20, т.1), яким представник позивача - ТОВ Юридична фірма "Лексфор" повідомлявся про те, що 10.06.2011р. в ході проведення перевірки фінансово-господарської діяльності офісу відповідача, в приміщенні останнього було вилучено 7 системних блоків персонального комп'ютера, у якому також зазначено, що згідно дослідження, проведеного начальником сектору досліджень у сфері інтелектуальної власності ВКД НДЕКЦ при ГУМВС України в Дніпропетровській області та старшого експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в Дніпропетровській області було встановлено, що посадові особи ТОВ "Грифон ЛТД" незаконно використовують на 7 персональних комп'ютерах неліцензійні програмні продукти компанії "Microsoft", а саме: Microsoft Windows XP Professional - 7 екз.; Microsoft Office - професійний випуск версії 2003 - 6 екз.; Microsoft Office Standart 2007 - 1 екз. В додатку до вказаного листа було надіслано висновок спеціаліста № 70/38-272 від 24.11.2011р. (а.с.27-50, т.1) - як на доказ, який на думку позивача, підтверджував підстави позовних вимог, місцевий господарський суд взяв до уваги необґрунтовано, оскільки цей лист за своїм змістом носив характер повідомлення, не розкривав предметної суті обставин правопорушення, про яке в ньому йшлося, а отже, сам по собі не давав суду об'єктивної можливості спиратись на цей доказ при вирішенні спору.

Натомість, як свідчать матеріали судової справи, перевірка в судовому порядку вказаних у вищенаведеному листі та висновку спеціаліста обставин вилучення зазначених комп'ютерів на предмет їх належності відповідачу та використання відповідачем неліцензійних програм, власником яких є позивач, - виявилась неможливою через неподання на вимогу суду оригіналів відповідних процесуальних документів у зв'язку із втратою відмовного матеріалу та відсутністю об'єктів (комп'ютерів), щодо яких можливо було б провести судову експертизу у даній справі.

Такі обставини, на переконання колегії суддів апеляційного господарського суду, свідчать, що (враховуючи вимоги ст.ст. 43, 33, 38 Господарського процесуального кодексу України, якими визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, а обов'язок подання доказів у справі покладається на сторони, а також встановлено порядок подання та витребування доказів), ті докази, якими позивач обґрунтував правомірність своїх вимог - не є належними, а відтак не можуть бути покладені в основу висновків суду про доведеність усіх чотирнадцяти фактів неправомірного використання належних позивачу об'єктів інтелектуальних прав, оскільки за відсутності належних доказів, які є першоджерелами відомостей про факти, які мають суттєве значення для вирішення даного спору, є неможливим й встановлення таких фактів.

Таким чином, судова колегія доходить висновку, що оскільки доводи позивача про відтворення, зберігання та використання відповідачем у своїй підприємницькій діяльності означених неліцензійних комп'ютерних програм Microsoft Windows XP Professional, Microsoft Office, Microsoft Office Standart 2007, авторські права на які належать позивачу без отримання відповідного дозволу та без виплати винагороди - не знайшли свого підтвердження, то в даному випадку відсутні правові підстави вважати, що відповідач порушив авторські права позивача і останні підлягають судовому захисту шляхом виплати компенсації.

Відповідно до ч.1 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З викладеного вище вбачаються передбачені п.п. 3 та 4 ч.1 ст.104 Господарського процесуального кодексу України підстави для скасування рішення суду першої інстанції, як такого, що прийнято внаслідок невідповідності висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи та неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.

Тому колегія суддів апеляційного господарського суду, керуючись повноваженнями наданими п.2 ч. 1 ст. 103 Господарського процесуального кодексу України, доходить висновку, що апеляційну скаргу відповідача належить задовольнити, а оскаржуване судове рішення слід скасувати повністю, прийнявши нове рішення, яким в задоволені позовних вимог позивача про стягнення з відповідача компенсації за порушення авторського права у розмірі 158760,00 грн. - відмовити повністю.

У зв'язку із повним скасуванням судового рішення, судові витрати у справі, відповідно до ст. 49 та п. 10 ч. 2 ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, за результатами розгляду апеляційної скарги підлягають новому розподілу між сторонами та покладаються повністю на позивача. Відтак витрати відповідача на сплату судового збору, понесені у даній справі у зв'язку із поданням апеляційної скарги, підлягають відшкодуванню за рахунок позивача шляхом їх примусового стягненню з останнього.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, п.п. 3 і 4 ч. 1 ст. 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Грифон ЛТД" - задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04.09.2014р. у справі №904/718/13-г - скасувати повністю.

Прийняти нове рішення:

"В позовних вимогах Корпорації "Майкрософт" - відмовити повністю".

Стягнути з Корпорації "Майкрософт" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Грифон ЛТД" суму 1588 грн. 00 коп. витрат на судовий збір за подання апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Повний текст постанови складено - 03.12.2014р.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя І.М. Герасименко

Суддя О.Г. Іванов