Справа № 341/2644/13-к

Провадження № 11-кп/779/206/2014

Категорія ч. 2 ст. 307 КК України

Головуючий у І інстанції Юсип І. М. Суддя-доповідач Попович С. С.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2014 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі суддів : Поповича С. С.,

Кривобокової Н. М., Ткачук Н.В..

з участю секретаря с/з Василаш Х.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 12013090140000619 щодо ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 р. н., уродженця та жителя АДРЕСА_3 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 317 КК України за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Галицького району Чернеги М. М. на вирок Галицького районного суду від 21 травня 2014 року, з участю прокурорів Рибки Л.Я., Шишка Є.А., захисника ОСОБА_6, обвинуваченого ОСОБА_4, -

в с т а н о в и л а :

Прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_4 винним за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 317 КК України та призначити покарання : за ч. 2 ст. 307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 317 КК України - 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, згідно ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання призначених покарань, остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно призначити покарання - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

За вказаним вироком суду ОСОБА_4 визнано винним у тому, що він вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу повторно, та організації місця для незаконного вживання, виробництва і виготовлення наркотичних засобів, вчиненими повторно, з корисливих мотивів. Його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 317 КК України з призначенням покарання : за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України - 4 роки позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч. 2 ст. 317 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України - 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання - 4 роки позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Галицького районного суду від 15 жовтня 2013 року більш суворим остаточно визначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, зараховано у відбування покарання перебування його під вартою за попереднім вироком з 11 вересня 2013 року.

ОСОБА_4 визнано не винуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 315 КК України і виправдано його у зв'язку з відсутністю в діях складу вказаного злочину.

Прокурор мотивує свою позицію тим, що не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 307 ч. 2, 317 ч. 2 КК України, вважає даний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м'якості призначеного покарання. Що ОСОБА_4 раніше судимий вироком Галицького районного суду від 15 жовтня 2013 року за ч. 2 ст. 309 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 1 року 3 місяців позбавлення волі, вчинивши 11 липня 2013 року кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 ч. 2 КК України, ОСОБА_4 продовжив свою злочинну діяльність.

А згідно з роз'ясненнями, які містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов'язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Твердження суду про те, що тяжких наслідків від дій ОСОБА_4 не наступило, є безпідставне.

Крім цього, при постановлені вироку судом не враховано, що ОСОБА_4 своєї вини не визнав, будучи раніше неодноразово судимим за скоєння злочинів, черговий раз вчинивши злочин, цим самим довів, що на шлях виправлення він не став, його дії носять стійку злочинну направленість, а отже покарання ОСОБА_4 відповідно до вимог ст. 65 КК України, має бути призначене необхідне й достатнє для його виправлення.

Що судом при визначенні покарання ОСОБА_4 безпідставно на підставі ст. 69 КК України призначено покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.

Крім того, судом при постановлені вироку, при складанні покарань відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, не призначено покарання у виді конфіскації майна, чим неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

В ході апеляційного розгляду просив дослідити дані, що характеризують особу обвинуваченого, його судимості, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, оскільки районним судом їм, на думку прокурора, дано неправильну оцінку.

Згідно з оскарженим вироком суд першої інстанції встановив, що обвинувачений, будучи неодноразово судимим за вчинення злочинів, пов'язаних з незаконним зберіганням та збутом наркотичних засобів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив аналогічні кримінальні правопорушення.

Так, у невстановлений слідством час та при невідомих обставинах ОСОБА_4 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який зберігав з метою збуту.

29 серпня 2013 року приблизно о 13 год., ОСОБА_4, будучи в м. Бурштин Галицького р-ну по вул. Січових Стрільців, усвідомлюючи протиправність своїх дій, незаконно збув гр. ОСОБА_7 1,03 грама особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс, за що отримав грошові кошти в сумі 40 грн.

В той же день приблизно о 13 год. 30 хв. в ході проведення контролю за вчиненим злочином шляхом оперативної закупки наркотичного засобу у м. Бурштин по вул. Шухевича неподалік Бурштинської міської лікарні, гр. ОСОБА_7 добровільно видав працівникам міліції паперовий згорток із вмістом в ньому подрібненої рослинної маси зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 09/12-1162 від 03 вересня 2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, вагою 1,03 грама, який гр. ОСОБА_7 придбав у ОСОБА_4 за грошові кошти в сумі 40 грн.

11 вересня 2013 року, приблизно о 12 год., продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_4 в м. Бурштин повторно, незаконно збув гр. ОСОБА_7 2,1347 грама особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, за грошові кошти в сумі 40 грн.

І в той же день, приблизно о 12 год. 30 хв. в ході проведення контролю за вчиненим злочином, шляхом оперативної закупки наркотичного засобу у м. Бурштин Галицького району по вул. Калуська, що неподалік магазину «Гулівер», гр. ОСОБА_7 добровільно видав працівникам міліції паперовий згорток із вмістом в ньому подрібненої рослинної маси зеленого кольору, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, вагою 2,1347 грама, який гр. ОСОБА_7 придбав у ОСОБА_4 за грошові кошти в сумі 40 грн.

11 вересня 2013 року в АДРЕСА_1 у приміщенні квартири належної гр. ОСОБА_8, де тимчасово проживав ОСОБА_4, в ході огляду було виявлено та вилучено сім полімерних пакетів з вмістом подрібненої рослинної маси зеленого кольору ззовні схожої на марихуану, дев'ять паперових згортків з вмістом подрібненої рослинної маси зеленого кольору ззовні схожої на марихуану та одну картонну коробку з під сірників з вмістом подрібненої рослинної маси зеленого кольору ззовні схожої на марихуану, які ОСОБА_4 умисно зберігав у розфасованих паперових згортках та полімерних пакетах з метою збуту і згідно висновку експерта № 09/12-1223 від 13 вересня 2013 року дана рослинна маса є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, вагою 158,88 грама. Крім того у вказаному помешканні виявлено пристрої для вживання марихуани шляхом куріння в яких на поверхні виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - екстракту канабісу, загальною кількістю 0,356 грама.

Крім того, у серпні 2013 року ОСОБА_4 з метою забезпечення незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів, домовився з ОСОБА_9 про своє тимчасове проживання у квартирі його бабусі ОСОБА_8, яка знаходиться в АДРЕСА_2. При цьому, під час тимчасового проживання у вказаному помешканні, ОСОБА_4 впродовж серпня-вересня 2013 року неодноразово запрошував до цієї квартири своїх знайомих, серед яких були ОСОБА_10 та ОСОБА_11 і систематично, діючи умисно, схиляв їх до вживання наркотичних засобів, пропонуючи своїм знайомим за відповідну плату вжити ці засоби шляхом куріння з допомогою виготовлених ним особисто пристроїв для куріння.

В ході апеляційного розгляду прокурор доводи апеляційної скарги підтримав, обвинувачений та його захисник вважали вирок суду законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу безпідставною.

Заслухавши сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог тільки тоді коли цим не погіршується становище обвинуваченого і не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуто в суді першої інстанції.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини скоєного ОСОБА_4, доведеність його вини та кваліфікація дій за статтями КК України за якими він визнаний винним грунтуються на сукупності зібраних у справі та належно досліджених доказах, є правильною і у поданій апеляційній скарзі не оспорюються і, відповідно, апеляційним судом не перевіряється. При таких обставинах колегія суддів виходить з того, що встановленими слід вважати саме ті обставини, що зазначені у вироку.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим, в тому числі і в частині призначення покарання.

Ст. 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Призначаючи ОСОБА_4 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання і до обставин, що пом'якшують покарання і на підставі яких прийшов до вказаного висновку, відніс щире каяття у вчиненому, часткове визнання вини, молодий вік, що тяжких наслідків від злочину не наступило.

Визначаючись у правильності апеляційних вимог прокурора в частині того, що суд не врахував того, що ОСОБА_4 раніше неодноразово судимий, колегія суддів виходить з такого.

ОСОБА_4 дійсно має дві непогашені судимості вказані в апеляційній скарзі прокурора. Але обидві з них зазначені по вироку як обставини, що є кваліфікуючою ознакою злочинів ( вчинення їх повторно ) за які ОСОБА_4 визнано винним та засуджено, що підтверджується змістом оскарженого вироку. Тому суд правильно вказав, що обставин, котрі обтяжують відповідальність, в тому числі такої обставини як вчинення злочину повторно та рецидив злочину, що передбачена ч. 1 п. 1 ст. 67 КК України, суд не вбачає оскільки відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно, позиція прокурора про те, що повторність вчинення злочинів, наявність судимостей за інші аналогічні злочини, слід визнати обставиною, що обтяжує покарання не ґрунтується на вимогах чинного законодавства.

Не ґрунтується на обставинах справи і позиція прокурора про те, що будучи судимим за ч. 2 ст. 309 КК України, обвинувачений продовжував злочинну діяльність оскільки злочинні епізоди по даному провадженню вчинені до винесення зазначеного прокурором вироку у зв'язку з чим при складанні покарань мало місце застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

При вирішенні питання щодо того правильно чи ні суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання, колегія суддів, крім зазначеного вище, враховує, що ОСОБА_4 щиро розкаявся у вчиненому, хоч і визнав в ході розгляду справи судом першої інстанції вину частково, за винятком обвинувачення за ч. 2 ст. 315 КК України, за якою його виправдано, тобто він фактично вину визнав повністю в тому за що його засуджено після судом, тому слід вважати, що мало місце дійсно і повне визнання вини у скоєному, чого не зауважив у вироку суд першої інстанції, а тому з врахуванням також і тих пом'якшуючих відповідальність обставин які зазначені по вироку, суд правильно дійшов висновку, що покарання у вигляді не менше шести років позбавлення волі, як це передбачено санкціями вказаних статей КК України, в даному випадку не відповідатиме фактичним обставинам, тяжкості вчиненого, і, застосувавши ст. 69 КК України, призначив покарання у вигляді реального позбавлення волі чотири роки, що, на думку колегії суддів, не можна вважати надто м'яким, як це вважає прокурор, а є таким, яке слід визнати необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових злочинів, оскільки покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. А вказаного строку буде для такого достатньо.

Проте суд першої інстанції дотримався не всіх вимог закону при постановленні вироку та призначенні покарання.

Так, призначивши обвинуваченому покарання за ст. ст. 307 ч. 2, 317 ч. 2 КК України як окремо так і на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у вигляді позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, в той час призначаючи остаточне покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з врахуванням покарання за вироком суду від 15 жовтня 2013 року, суд, не посилаючись при цьому на ст. 69 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначив покарання у виді 4 років позбавлення волі, але не зазначив, чи з конфіскацією майна чи без такої.

В той час виходячи з корисливості вчинених злочинів остаточне покарання слід було призначити теж з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна.

А тому в цій частині вирок суду слід визнати незаконним і таким, що підлягає скасуванню з призначенням остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна.

Зазначене порушення закону може бути при таких обставинах виправлене тільки шляхом постановлення нового вироку у вказаній частині.

А тому колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню тільки у вказаній частині, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст. ст. 370, 374, 404, 407, 413, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

засудила :

Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Галицького району Чернеги М. М. задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду від 21 травня 2014 року щодо ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 317 КК України в частині призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України скасувати.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Галицького районного суду від 15 жовтня 2013 року більш суворим остаточно визначити ОСОБА_4 покарання - чотири роки позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, зарахувавши у строк відбування призначеного покарання перебування його під вартою за попереднім вироком з 11 вересня 2013 року.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишити попередньо обраний - тримання під вартою.

На вирок протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим у той самий строк з дня вручення йому копії вироку, може бути подано касаційну скаргу до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

С У Д Д І :

_______________ __________________ ___________________

С. С. Попович Н. М. Кривобокова Н. В. Ткачук

Згідно з оригіналом

Суддя С. С. Попович