Справа № 703/6231/13-к

1-кп/703/26/14

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 листопада 2014 року Смілянський міськрайонний суд Черкаської області в складі:

головуючого-судді Васильківської Т.В.

суддів Овсієнка В.В.

Прилуцького В.О.

при секретарі Палієві В.М.

з участю

прокурора Пашковського Д.П., Вібе С.В.,

Горстки М.А., Красіна В.О.

захисника ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5

та потерпілого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Смілі кримінальне провадження № 12012250230000190 про обвинувачення ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та зареєстрованого АДРЕСА_1, фактично проживаючого в АДРЕСА_2 українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, офіційно не одруженого, такого, що перебуває у громадянському шлюбі та має малолітню дочку 2011 року народження, в силу ст.89 КК України не судимого,

за ч. 2 ст. 15, п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України, -

в с т а н о в и в:

ОСОБА_5 1 червня 2012 року близько 22 год. 40 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_7, що вироком Смілянського міськрайонного суду від 25 лютого 2013, засуджений крім іншого за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України, з метою незаконного заволодіння належним ОСОБА_6 автомобілем «таксі» «DAEWOO NEXIA» д.н.з. НОМЕР_1 вартістю 40 445 грн. 06 коп. на привокзальній площі станції ім. Т. Шевченка в м.Сміла, під приводом здійснення поїздки, сіли у вказаний автомобіль та попросили ОСОБА_6 відвезти їх в с. Ковалиха Смілянського району. Під час поїздки по вул. Докучаєва в с. Холоднянському Смілянського району, реалізуючи спільний умисел, спрямований на заволодіння автомобілем ОСОБА_6, після зупинки автомобіля, скориставшись тим, що ОСОБА_6 переслідуючи ОСОБА_7 вийшов із машини, зайняв місце водія, та шукаючи ключі запалювання, намагався заволодіти автомобілем, але свої наміри по заволодінню автомобілем до кінця не довели, оскільки потерпілий залишаючи автомобіль, забрав з собою ключ із замка запалювання, а повернувшись, завадив ОСОБА_5 завершити злочин, після чого він з місця події зник.

Під час судового розгляду обвинувачений свою провину не визнав, надав суду показання, що 1 червня 2012 року протягом дня вжив багато алкоголю, тому події того дня пам'ятає погано. Пам'ятає, що з ОСОБА_7 того дня ходили пішки з м.Сміла, де він жив в с.Ковалиху, де жив ОСОБА_7, і так само назад. Ввечері вирішили ОСОБА_7 відвезти додому на таксі. Неподалік ст. ім. Т.Г.Шевченка, де вони розпивали алкоголь, домовились про поїздку в с. Ковалиха з таксистом ОСОБА_6, якого він раніше наглядно знав. Грошей на поїздку у нього не було зовсім, вважав, що у ОСОБА_7 їх також нема, тому хотів домовитись із таксистом, що гроші віддасть потім, але перед тим, як сідати в машину нічого про це не казав, а лише зазначив що їхати потрібно в с.Ковалиха, ціну не обговорювали. Під час поїздки сидів на передньому пасажирському сидінні, був дуже п'яний, тому погано пам'ятає обставини поїздки, коли автомобіль різко зупинився, вдарився головою об передню панель, відчув запаморочення. Далі побачив що ОСОБА_7 бореться з таксистом, а потім його хтось виштовхнув із машини на узбіччя неподалік перехрестя, де поворот на села Тернівку і Попівку. Автомобіль розвернувся та поїхав назад. ОСОБА_7 поряд не було, тому він пішки пішов до нього додому в с.Ковалиха, прийшов близько 2-00 год., та застав його вдома разом із братом. На його питання ОСОБА_7 розповів, що коли таксист спитав про гроші за поїздку, та почув, що їх нема, почав сварити їх обох, на що ОСОБА_7 почав таксиста бити, той зупинився та намагався бити ОСОБА_7, він злякався і втік. 3 червня 2012, він поїхав у РФ, про те, що обвинувачується в злочині, не знав. Просив його виправдати.

Не зважаючи на невизнання своєї провини ОСОБА_5, його винуватість у вчиненні злочину підтверджується доказами дослідженими в судовому засіданні:

- показаннями потерпілого ОСОБА_6 про те, що він працює водієм таксі, 1 червня 2012 року ввечері він працював на станції ім. Т.Г.Шевченка в м. Сміла. Коли був разом зі своїм колегою ОСОБА_8 в його автомобілі «таксі», до них підійшов ОСОБА_5 разом з ОСОБА_7, яких він раніше знав лише наглядно, та сказав, що потрібно їхати в с.Ковалиху, при цьому показав на автомобіль, на якому вони хотіли б поїхати. Це був його автомобіль, тому він вийшов з машини ОСОБА_8 і вони разом пішли до його автомобіля. Він сів за кермо, ОСОБА_5 поруч на пасажирське сидіння, а ОСОБА_7 позаду, за місцем водія. Обидва хлопці мали ознаки алкогольного сп'яніння, проте були цілком адекватні. Дорогою з ним розмовляв лише ОСОБА_5 на загальні теми, ОСОБА_7, сидів абсолютно тихо, між собою вони ніяким чином не спілкувались. Коли проїжджали по с.Холоднянському, ОСОБА_7, несподівано зробив спробу накинути йому на шию петлю, яку він встиг перехопити рукою, та різко загальмував, зупинивши автомобіль. Після цього ОСОБА_7 вибіг з автомобіля, відкрив водійські двері, та декілька раз ударив його по голові. Коли він намагався вийти із салону, обвинувачений, почав утримувати його за полу куртки перешкоджаючи вийти. Але він вирвався, після чого ОСОБА_7 почав тікати, та він побіг за ним, забравши із собою ключі від автомобіля. Не наздогнавши ОСОБА_7, повернувся до машини, де побачив, що ОСОБА_5 сидів на водійському сидінні, та щось шукав під рулем. Він почав на нього кричати, на що обвинувачений перескочив на пасажирське сидіння звідки втік у поле. Він сів в автомобіль, трохи від'їхав від місця події, розвернувся, зупинився та телефоном повідомив диспетчера про скоєний на нього напад. При огляді працівниками міліції автомобіля, всередині виявили дріт, який ОСОБА_7 намагався закинути йому на шию;

- показаннями свідка ОСОБА_8 про те, що він працює водієм таксі, ввечері 1 червня 2012 року близько 20-00 год., він стояв на звичайному місці біля залізничного вокзалу та була його черга їхати. До нього підійшов ОСОБА_5, спитав, чим можлива поїздка до с. Ковалихи, та після позитивної відповіді, до них приєднався ОСОБА_7, і вони разом вказали, що хочуть їхати на іншому автомобілі, вказавши на автомобіль ОСОБА_6, та пішли туди. До них підійшов ОСОБА_6, вони сіли в авто та поїхали. Пізніше телефоном ОСОБА_6 повідомив, що на нього напали ті двоє чоловіків і хотіли забрати машину. Приїхав у назване ним місце і разом дочекалися працівників міліції;

- показаннями свідка ОСОБА_9 (диспетчера служби "таксі")про те, що в вечірній час близько 23-00 год в червні 2012 року їй зателефонував ОСОБА_6 та повідомив, що в с. Холоднянське на нього напали, попросив повідомити про це міліцію, що вона зробила;

- показаннями допитаного в режимі відеоконференції з місця позбавлення волі, свідка ОСОБА_7, що 1 червня 2012 року протягом дня він разом з ОСОБА_10 вживали алкоголь близько 21-00 год., коли були в районі ст. ім. Т.Г.Шевченка, вирішили їхати на таксі до нього додому в с.Ковалиха, з таксистом домовлявся ОСОБА_5. В дорозі виник конфлікт через відсутність грошей на оплату, тому таксист зупинив машину, він вдарив таксиста по голові, та почав від нього тікати, що відбувалось потім йому не відомо. Заперечував змову з ОСОБА_5 про вчинення будь-якого злочину. Наполягав на тому, що на досудовому слідстві та під час судового розгляду кримінального провадження стосовно нього, надав показання, в яких оговорив ОСОБА_5, через тиск на нього та застосування недозволених методів слідства;

- показаннями свідка ОСОБА_11 (слідчої Смілянського МВ) про те, що вона проводила огляд місця події, в ході якого 1 червня 2012 року було оглянуто автомобіль потерпілого;

- даними протоколу огляду місця події від 1 червня 2012 року, проведеного безпосередньо після вчинення злочину, яким встановлено, що злочин було вчинено у вечірній час 1 червня 2012 року в с. Холоднянському Смілянського району на вул. Докучаєва; встановлено та оглянуто автомобіль «ДЕО Нексіа» д.н.з. НОМЕР_1, на заволодіння яким було здійснено замах (т.1 а.п.134-138);

- даними протоколу огляду предметів від 13 листопада 2012 року, під час якого слідчим в присутності понятих проведено огляд речового доказу - автомобіля «ДЕО Нексіа» д.н.з. НОМЕР_1 (т.1 а.п.156);

- даними висновку комплексного дослідження та оцінки транспортного засобу №8/126 від 21.11.2012 року, яким встановлено, що вартість автомобіля «ДЕО Нексіа» д.н.з. НОМЕР_1 станом на 01.06.2012 року становить 40 445,06 грн. (т.2 а.п.51-55);

- даними акту амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 310 від 24.07.2013 року згідно якого, ОСОБА_5 на період часу, до якого відноситься скоєння інкримінованих йому дій та на теперішній час ознак будь-якого психічного захворювання, недоумства, тимчасового розладу психічної діяльності або іншого хворобливого стану психіки не виявляв та не виявляє, був та залишається здатним усвідомлювати свої дії та керувати ними. (т.1 а.п.172-179)

- даними акту комплексної судово-психіатричної експертизи №338 від 6 серпня 2014 року, проведеної за ухвалою суду, згідно якої комісія лікарів психіатрів провівши дослідження психічного стану ОСОБА_5, вважє, що спричинення обвинуваченим самоушкоджень в умовах ізоляції тимчасового тримання, мали демонстративно-шантажний характер і не супроводжувались проявами декомпенсації з симптомами психотичного рівня, в тому числі депресивними розладами і суіцидальними намірами, а тому дійшла висновків аналогічних попередній експертизі(т.1 а.п.231-235)

Оцінюючи докази в їх сукупності, дії обвинуваченого ОСОБА_5 суд кваліфікує як незакінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом з будь-якою метою, вчинений за попередньою змовою групою осіб, за що передбачена відповідальність згідно вимог ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України.

Кваліфікуючи дії обвинуваченого та доведеність його провини суд виходить із наступного:

Частина 2 ст. 289 КК України передбачає кримінальну відповідальність за умисно вчинене з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника всупереч його волі, за попередньою змовою групою осіб. Незаконне заволодіння транспортним засобом визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб за умови що угода на його заволодіння виникла попередньо задовго до цієї події чи безпосередньо перед нею. Особи які беруть участь у вчиненні цього злочину повинні бути співвиконавцями, тобто вони спільними діями заволодівають транспортним засобом незалежно від того хто з них керував транспортним засобом, а хто знаходився в кабіні чи салоні автомобіля.

В судовому засіданні встановлено що ОСОБА_5 і ОСОБА_7 до 1 червня 2012 року підтримували дружні стосунки між собою, 1 червня 2012 року протягом всього дня в м.Сміла та в с.Ковалиха, разом вживали алкоголь, при цьому в цей день добираючись із одного населеного пункту в інший, жодного разу не користувались послугами таксі, та в кінці дня не мали коштів для оплати таких послуг. Разом з тим, ОСОБА_5 який проживає в м.Сміла, не навів суду жодної обставини, яка б зумовлювала необхідність їхати йому в с.Ковалиха разом з ОСОБА_7 Проте, достовірно знаючи про відсутність коштів та не маючи ніякої необхідності їхати в с.Ковалиха, ОСОБА_5 разом з ОСОБА_7 прийшли на місце стоянки автомобілів таксі, та вибрали автомобіль, який їм подобається. Факт їх спільного вибору автомобіля підтвердили у своїх показанням як потерпілий, так і свідок ОСОБА_8, факту ж відсутності коштів на оплату таксі не заперечував і сам ОСОБА_5 Таким чином судом встановлені обставини, які об'єктивно вказують на наявність угоди між ОСОБА_5 і ОСОБА_7 щодо спільного незаконного заволодіння автомобілем «DAEWOO NEXIA» д.н.з. НОМЕР_1, яка виникла до реалізації ними плану, який вони намагались втілити своїми наступними діями.

На свідомість та узгодженість дій обвинуваченого ОСОБА_5 з діями засудженого ОСОБА_7, направлених на спільне заволодіння транспортним засобом, об'єктивно вказують дії обвинуваченого, що слідували за тим, як ОСОБА_7 в с. Холодноярському, після зупинки потерпілим автомобіля вибіг із машини, а потерпілий ОСОБА_6 побіг за ним. Так, ОСОБА_5, скориставшись тим, що власник транспортного засобу залишив його самого в автомобілі, пересів за кермо водія та шукаючи ключі в замку запалювання намагався вчинити дії направлені на завершення їх спільних з ОСОБА_7 дій, направлених на заволодіння автомобілем, проте ОСОБА_6 залишаючи автомобіль забрав із собою ключ запалювання, та повернувшись до автомобіля, в силу своєї явної фізичної переваги щодо ОСОБА_5, завадив йому вчинити злочин, та ОСОБА_5 з місця події втік. Факт перебування обвинуваченого на сидінні водія за кермом автомобіля «DAEWOO NEXIA» об'єктивно підтверджується послідовними показаннями потерпілого наданими суду, які не викликають жодного сумніву в їх достовірності.

Враховуючи наведені обставини, суд вважає безпідставними показання обвинуваченого ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_7 щодо відсутність у них спільного умислу на заволодіння автомобілем, а їх показання непослідовними, такими, що не відповідають дійсним, об'єктивно встановленим в ході судового розгляду обставинам, та такими що викликані бажанням уникнути відповідальності.

Також суд критично оцінює показання ОСОБА_5 в тій частині, що він був настільки п'яним, що не пам'ятає всіх обставин події. Такі показання обвинуваченого спростовуються показаннями потерпілого та свідка ОСОБА_8, які вказали, що обвинувачений дійсно мав ознаки алкогольного сп'яніння, проте був цілком адекватний та міг вільно спілкуватись.

Кваліфікуючи дії обвинуваченого суд враховує, що ОСОБА_5 не довів злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі, а саме через те, що потерпілий завадив йому виконати всі дії, необхідні для заволодіння автомобілем. Зокрема, виходячи з автомобіля ОСОБА_6 забрав ключ запалювання та повернувшись на місце події завадив обвинуваченому завести автомобіль будь-яким іншим способом. Тому суд кваліфікує дії ОСОБА_5 як незакінчений замах на вчинення відповідного злочину, відповідно до вимог ч.3 ст. 15 КК України.

Враховуючи наявність достатньої кількості доказів досліджених під час судового розгляду, що виключають будь-які сумніви та підтверджують провину обвинуваченого, суд вважає, що в ході судового розгляду було повністю доведено провину ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України, та вважає, що його дії слід кваліфікувати саме за цією статтею.

Разом з тим, органом досудового розслідування дії обвинуваченого були кваліфіковані за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України, як незакінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом з будь-якою метою вчинений за попередньою змовою групою осіб та поєднаний з насильством небезпечним для життя та здоров'я потерпілого.

Крім того ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що він, 1 червня 2012 року, близько 22 год. 40 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою та разом із ОСОБА_7, з метою умисного вбивства ОСОБА_6 для незаконного заволодіння належним йому автомобілем таксі марки «DAEWOO NEXIA» д.н.з. НОМЕР_1 під приводом здійснення поїздки, сіли до вказаного автомобіля на привокзальній площі станції імені Т. Шевченка м.Сміли. Після чого, знаходячись у вищевказаному автомобілі під керуванням ОСОБА_6, та проїжджаючи по вулиці Докучаєва в с. Холоднянське Смілянського району, діючи з корисливих спонукань, під час розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_6, реалізуючи спільний умисел на вчинення умисного вбивства, ОСОБА_7 за допомогою заздалегідь заготовленого ОСОБА_5 відрізку дроту, накинувши його на шию потерпілого, почав душити, спричинивши фізичний біль, а після того як ОСОБА_6, зупинив автомобіль і звільнив шию від удавлення, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_5 почав за одяг його утримувати в салоні автомобіля, а ОСОБА_7 наносив потерпілому удари руками по голові, чим спричинили фізичний біль, однак з причин, що не залежали від їх волі злочин не закінчили, так як ОСОБА_6, втік з місця події.

Такі дії ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, як закінчений замах на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з корисливих мотивів та за попередньою змовою групою осіб.

В обґрунтування цього обвинувачення органом досудового розслідування в особі прокурора покладено наведені вище докази, а також ряд інших доказів, які судом не можуть бути покладені в основу вироку в силу їх недопустимості на неналежності, з наступних підстав:

Як на підтвердження провини ОСОБА_5 у скоєнні даного злочину, орган досудового слідства та сторона обвинувачення посилається на такі докази:

- показання потерпілого ОСОБА_6, в тій частині, що в той час, коли ОСОБА_7 вже знаходився на вулиці, і через відкриті дверцята наносив йому удари кулаком по голові, то ОСОБА_5 тримав його за полу куртки, не даючи можливості вийти з автомобіля;

- показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9, в тій частині, що безпосередньо після події злочину, ОСОБА_8 бачив а ОСОБА_9 чула, що ОСОБА_6 мав ознаки того, що його душили;

- показання свідка ОСОБА_7 надані ним під час допиту в якості обвинуваченого в ході судового розгляду кримінального провадження№12012250230000020 щодо нього за ч. 2 ст. 15, п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України, згідно яких його знайомий ОСОБА_5 переслідуючи мету роздобути грошей запропонував вбити таксиста та заволодіти його автомобілем, який потім продати. Він сам накинув петлю-удавку на шию таксисту, проте таксист зумів її скинути і зупинив автомобіль. Тоді він, вискочивши з салону, підбіг до водійських дверцят, які той відкрив, і став бити його кулаками по голові. Незважаючи на це таксист вискочив з салону і втік;

- дані протоколу огляду місця події від 1.06.2012 року про те, що в салоні автомобіля “ДЕО” № НОМЕР_1, який знаходиться на вул. Докучаєва в с. Холоднянське, Смілянського району, виявлено відрізок дроту та відбитки слідів рук які було вилучено (т.1 а.п.134-138);

- дані протоколу відтворення обстановки та обставин подій від 5 вересня 2012 року, яким зафіксовано, як ОСОБА_7 в статусі підозрюваного розповів на місці події про обставини вчинення ним злочину (т.1 а.п.140-144)

- дані протоколу очної ставки від 05.09.2012 року проведеної між ОСОБА_6 і ОСОБА_7 (т.1 а.п. 145)

- дані висновку судово - криміналістичної експертизи № 402 від 1.11.2012 року про те, що 5 відбитків пальців рук, які були виявлені і вилучені з автомобіля потерпілого залишені ОСОБА_12(т.1 а.п.148-152);

- дані протоколу огляду предметів від 22 травня 2012 року, в ході якого слідчим в присутності понятих було оглянуто речовий доказ - відрізок проволоки (дроту) (т.1 а.п. 153)

- дані протоколу огляду предметів від 13 листопада 2012 року, в ході якого слідчим в присутності понятих було оглянуто речовий доказ - лист відтисків стрічки із слідами папілярних ліній (т.1 а.п. 159);

- дані вироку Смілянського міськрайонного суду від 25 лютого 2012 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289; ч. 2 ст. 15, п.п. 6,12 ч. 2 ст. 115 КК України, та встановлено обставини вчинення злочинів разом з ОСОБА_5.(т.1 а.п. 162-164)

Але, всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку, суд дійшов висновку про те, що перераховані докази не можна покласти в основу вироку, оскільки частина із них здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші - як самі по собі, так і в сукупності - не підтверджують прямо чи опосередковано існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.

Так, обвинувачений ОСОБА_5 під час судового розгляду категорично заперечував свій умисел на спричинення потерпілому будь-яких тілесних ушкоджень, а чи то на позбавлення його життя, та будь-які домовленості з цього приводу з ОСОБА_7 Зауважив, що ОСОБА_6 знав лише наглядно, та жодних конфліктів з ним не мав.

Потерпілий ОСОБА_6 суду показав, що хоча він і знав ОСОБА_5 наглядно, проте конфліктів з ним не мав. Протягом всієї поїздки обвинувачений сидів на передньому пасажирському сидінні, розмовляв з ним на загальні теми, не проявляв жодної агресії та не спілкувався з ОСОБА_7. Натомість всі активні дії, щодо спричинення йому тілесних ушкоджень виконував ОСОБА_7. Єдине що робив обвинувачений, це утримував його за полу куртки в той час, коли ОСОБА_7 вже був на вулиці та двері в автомобіль були відчинені. При цьому, відповідаючи на питання захисника, - чи бачив він як саме утримував його ОСОБА_5, ОСОБА_6 відповів, що дійшов висновку про те, що ОСОБА_5 його утримував виходячи з того, що певний час не міг встати з місця, а самого факту утримування його ОСОБА_5 не бачив. Таким чином, твердження ОСОБА_6, щодо утримання його за полу куртки ОСОБА_5 є сумнівним, а відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Крім того з показань потерпілого вбачається, що в той час коли ОСОБА_7 намагався накинути потерпілому на шию «удавку», ОСОБА_5 не вчиняв будь-яких активних дій, та ніяким чином не допомагав ОСОБА_7 і не заважав самозахисту потерпілого. Такі дії ОСОБА_5 вказують на відсутність злагодженості його дій з діями ОСОБА_7, що є нетиповими для співучасників. На думку суду вони об'єктивно вказують на відсутність попереднього погодження з ОСОБА_5 дій ОСОБА_7 щодо застосування до потерпілого насильства небезпечного для його життя та здоров'я, а чи замаху на його життя.

В свою чергу показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в тій частині, що ОСОБА_6 1 червня 2012 року повідомляючи про напад на нього, вказав їм що його душили удавкою, і при цьому свідок ОСОБА_8 звернув увагу на садна на обличчі і червоний слід на шиї, а ОСОБА_9 на те, що у нього був хрипкий голос, суд вважає такими, що підтверджують лише ту обставину, що ОСОБА_6 дійсно накидували металевий дріт на шию, з метою заподіяти смерть, проте такі дії вчинив ОСОБА_7, за що був засуджений вироком суду від 25 лютого 2013 року, при цьому жодних об'єктивних доказів співучасті у таких його діях ОСОБА_5 суду надано не було.

Щодо показань ОСОБА_7, наданих ним під час допиту в якості обвинуваченого в ході судового розгляду кримінального провадження №12012250230000020 щодо нього за ч.2 ст. 15, п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України, то такі показання не можуть бути покладені в обґрунтування висновків суду, оскільки відповідно до вимог ч.4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, та в силу вимог ст. 87 КПК України такі показання ОСОБА_7 є недопустимим у даному кримінальному провадженні.

Крім того, будучи допитаним під час судового розгляду в режимі відеоконференції в якості свідка, ОСОБА_7 повідомив суду, що він під час судового розгляду щодо себе обмовив ОСОБА_5 в наслідок застосування щодо нього заборонених методів слідства.

Враховуючи, що ОСОБА_7 вперше заявив про факти фізичного та психологічного тиску щодо себе, під час судового розгляду у даному кримінальному провадженні, судом за клопотанням прокурора, в порядку ч.3 ст. 333 КПК України було надано доручення прокуратурі Черкаської області провести слідчі дії, направлені на перевірку наведених ОСОБА_7 фактів.

На виконання доручення суду 26.03.2014 року відповідні відомості було внесено до ЄРДР під №42014250000000080, проведено ряд слідчих дії, та постановою слідчого від 28.04.2014 року провадження закрито за відсутністю в діях працівників Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України(т.1 а.п. 125-127).

До вказаної постанови суд відноситься критично, оскільки з її мотивів вбачається, що перевірка проведена формально та під час перевірки опитано лише працівників міліції, не проведено опитування інших осіб, які б могли підтвердити чи спростувати інформацію про наявність ознак фізичного та психологічного тиску на ОСОБА_7, більш того дослідивши матеріали вказаного провадження, судом встановлено, що слідчий, при проведенні досудового розслідування фактично обмежився перевіркою показань обвинуваченого ОСОБА_5, а щодо показань свідка ОСОБА_7, - він одноособово, без проведення будь-яких слідчих дій дійшов висновку про їх сумнівність, про що склав довідку, на підставі якої і прийняв рішення про закриття кримінального провадження.

Така практика розслідування жорстокого поводження із затриманими відповідно до позиції Європейського суду з прав людини визнана неефективною, і це відображено в рішенні у справі «Афанасьєв проти України».

За таких обставин, суд вважає, що стороною обвинувачення не спростовано тверджень свідка ОСОБА_7 щодо застосування до нього фізичного та психологічного тиску в період досудового слідства стосовно нього. Такі обставини дають підстави суду вважати, що показання ОСОБА_7 надані в межах кримінального провадження стосовно нього, та стосуються участі ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, було отримано в наслідок застосування до нього незаконних засобів слідства, а саме в наслідок фізичного та психологічного тиску з боку працівників міліції.

Враховуючи наведене, на думку суду, показання ОСОБА_7 які стосуються дій ОСОБА_5, надані ним під час допиту як підозрюваного і обвинуваченого в межах кримінального провадження №12012250230000020 не можуть бути покладені в основу вироку, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

З тих же підстав, судом не можуть бути покладені в основу вироку дані проколів слідчих дій, проведених в межах кримінального провадження №12012250230000020 за участю ОСОБА_7, в ході яких він вказує на обставини які стосуються дій ОСОБА_5, зокрема дані протоколу відтворення обстановки та обставин подій від 5 вересня 2012 року (т.1 а.п.140-144) та дані протоколу очної ставки від 05.09.2012 року (т.1 а.п. 145).

Що стосується показань свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про наявність у ОСОБА_6 ознак спричинення йому тілесних ушкоджень; даних протоколу огляду місця події від 01.06.2012 року, в частині виявлення та вилучення відрізку дроту та відбитків слідів рук в автомобілі (т.1 а.п.134-138) а також даних висновку судово - криміналістичної експертизи про належність зазначених відбитків ОСОБА_12 (т.1 а.п.148-152), то такі докази на переконання суду, вказують лише на причетність ОСОБА_7 до вчинення ним відповідного злочину, та за відсутністю будь-яких об'єктивних доказів, співучасті у таких його діях ОСОБА_5, зазначені докази, в силу ст. 85 КПК України, є неналежними, а тому не можуть бути покладені в основу вироку.

Речові докази, на огляд яких під час досудового розслідування зауважив прокурор, надавши відповідні протоколи (відрізок проволоки (дроту) (т.1 а.п. 153) та лист відтисків стрічки із слідами папілярних ліній (т.1 а.п. 159)) суду для огляду надані не були.

Разом з тим, на адресу суду надійшов лист (т.2 а.п.17) з якого вбачається, що згідно, останнього запису про рух зазначених речових доказів, їх було видано слідчій ОСОБА_11, а також висновок службового розслідування від 16 вересня 2014 року (т.2 а.п.19), згідно якого всі речові докази, які зберігалися в Смілянському МВ УМВС перебувають без систематизації та в хаотичному порядку, тому місце перебування зазначених доказів не встановлено.

Допитана в якості свідка ОСОБА_11 суду показала, що дійсно ще, до порушення кримінальної справи отримувала зазначені речові докази, та згодом повернула їх. Після чого з ними працював слідчий Кривильов В.В., в провадженні якого знаходилось дане кримінальне провадження.

Згідно квитанції № 1237, зазначені речові докази були передані слідчим Кривильовим В.В. на зберігання в камеру речових доказів (т.1 а.п. 161), а згідно довідки Смілянського МВ від 29.07.2013 оглянутої судом під час огляду матеріалів кримінального провадження №12012250230000020 стосовно ОСОБА_7, вказані речові докази знищені.

Таким чином, судом встановлено, що зазначені речові докази на момент розгляду даного кримінального провадження відсутні, що унеможливлює їх безпосереднє дослідження судом, та відповідно до вимог ч.2 ст. 23 КПК України, такі речі не можуть бути визнані судом доказами.

Також не може бути визнано доказом у даному кримінальному проваджені, приєднаний за клопотанням прокурора до матеріалів провадження вирок Смілянського міськрайонного суду від 25 лютого 2013 року щодо ОСОБА_7. Визнання такого вирок суду доказом суперечить вимогам ч.2 ст. 84 КПК України, якою встановлено чіткий перелік процесуальних джерел доказів, та в цьому переліку відсутнє таке процесуальне джерело, як вирок суду. Також не підлягають застосуванню у даному випадку і вимоги ст. 90 КПК України, оскільки вироком суду від 25 лютого 2013 року, який приєднано до матеріалів даного провадження, не встановлено таких обставин, що зумовили б його приюдиційне значення для суду.

Відповідно до ч.1 ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Враховуючи вищевикладене суд приходить до переконання, що зібрані та надані суду докази не доводять винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 15, п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, та наявність в його діях такої кваліфікую ознаки, що дозволила б кваліфікувати їх за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України.

Обов'язок доведення вини у вчиненні кримінального правопорушення згідно вимог ст.91 КПК України покладено на слідчого та прокурора.

Крім того, згідно ч.2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов'язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Таким чином, судом встановлено, що кримінальне правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_6 мало місце, але з врахуванням доказів, котрі були досліджені в судовому засіданні, з точки зору достатності та взаємозв'язку, суд вважає, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом те, що ОСОБА_5 домовляючись з ОСОБА_7 про спільне заволодіння автомобілем таксі «DAEWOO NEXIA», оговорювали поєднання таких дій з насильством небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, та що під час вчинення ним конкретних дій направлених на заволодіння автомобілем, ОСОБА_5 мав умисел, а чи то вчинив будь-які дії спрямовані на вчинення спільно з ОСОБА_7 умисного вбивства ОСОБА_6.

За таких обставин, ОСОБА_5 необхідно виправдати у зв'язку з недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України

Крім того суд вважає кваліфікацію дій ОСОБА_5 яка була запропонована органами досудового слідства та державного обвинувачення за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України із кваліфікуючою ознакою «поєднання з насильством небезпечним для життя та здоров'я потерпілого» - такою, що не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду.

В якості обставини пом'якшуючої покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд враховує наявність у нього неповнолітньої дочки 2011 року народження, а обставини, що обтяжує його покарання - вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп'яніння.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд враховує ступінь тяжкості злочину замах на який було вчинено обвинуваченим, що відповідно до вимог ст. 12 КК України кваліфікуються як тяжкий злочин; обставини його вчинення, а саме те, що свої злочинні дії обвинувачений не закінчив з причин, що не залежали від його волі; особу винного, який за останнім відомим місцем проживання в м. Сміла характеризується задовільно; наявність як пом'якшуючої, так і обтяжуючої покарання обвинуваченого обставин, той факт, що після вчинення злочину ОСОБА_5 виїхав за межі України, та протягом тривалого часу перебував в розшуку, що об'єктивно вказує на його схильність до уникнення від покарання.

Враховуючи всі наведені обставини, суд приходить до висновку, що в даному випадку, виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливе тільки за умов ізоляції його від суспільства, що можливе при призначенні покарання у виді позбавлення волі, та не вбачає підстав для застосування вимог ст. 69, 75 КК України.

Цивільний позов у провадженні не заявлено.

Процесуальні витрати за проведення судово-автотоварознавої експертизи в сумі 294 грн. слід стягнути з обвинуваченого в бюджет держави. Витрати на проведення судово-дактилоскопічної експертизи в сумі 707 грн. 52 коп. вироком суду від 25 лютого 2013 року покладені на ОСОБА_7

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання, а тому строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_5 слід рахувати з моменту фактичного його затримання в м. Москва (РФ) тобто з 4 грудня 2012 року.

Запобіжний захід обвинуваченому до вступу вироку в законну силу, слід залишити попередній - тримання під вартою.

Долю речових доказів по справі слід вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 369-371, 374 КПК України, суд,-

з а с у д и в:

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.15, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі.

ОСОБА_5 визнати невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15, п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та виправдати.

Початок строку відбуття покарання засудженому ОСОБА_5 рахувати з 4 грудня 2012 року.

Речовий доказ, автомобіль «DAEWOO NEXIA» д.н.з. НОМЕР_1 - залишити потерпілому ОСОБА_6 за належністю, звільнивши його від зобов'язань за зберігальною розпискою.

Стягнути з ОСОБА_5 в дохід держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 294грн.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_5 залишити попередній - тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу, але не більше ніж на 2 місяці, тобто до 26 січня 2015 року включно.

Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Черкаської області через міськрайонний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.

Головуючий: Т. В. Васильківська

Судді В.О.Прилуцький

В.В.Овсієнко