АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження №11кп/791/728/14 Головуючий в І інстанції Сіянко В.М. Категорія: ч.1 ст.307; ч.1 ст.309 КК України Доповідач: Литвиненко І.І.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2014 року листопада місяця «14» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:Литвиненко І.І.

Суддів:Слюсаренко О.В.,

при секретарі:Вороненко Т.В. Чухрай А.Н.

З участю прокурора: захисника: обвинуваченого:Сапунова Е.М. ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Херсоні кримінальне провадження за №22013230000000006 за апеляційними скаргами захисника; прокурора із змінами на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від « 16» червня 2014 року щодо ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Херсона, мешканця АДРЕСА_2, -

призначено покарання за ч.1 ст. 307 КК України до позбавлення волі строком на п'ять років; за ч.1 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на один рік. На підставі ч.1-3 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш тяжкого покарання більш тяжким, остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі на п'ять років, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід змінено на тримання під вартою, взято ОСОБА_7 під варту із зали суду.

Вирішене питання про арештоване майно.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 підозрюється у скоєнні злочинів, а саме за те, що умисно, незаконно, в порушення ст.ст. 7, 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», з корисливих мотивів, придбав та зберігав з метою збуту, маючи єдиний умисел на збут 10 полімерних трубочок, в середині яких містилася психотропна речовина метамфетамін, збув 08.10.2012 року в період часу з 17.52 год. до 18.10 год., знаходячись у АДРЕСА_1, шість полімерних трубочок, в середині яких містилася психотропна речовина метамфетамін, загальною вагою 1,1126грамів, шляхом продажу за 800 грн. під час санкціонованої закупівлі громадянину, під вигаданими даними, ОСОБА_8 Також, в цей же день, в тому ж місці, продовжуючи реалізацію єдиного злочинного умислу на збут 10 полімерних трубочок, в середині яких містилася психотропна речовина метамфетамін, збув в період часу з 20.20 год. до 20.32. год. решту, а саме 4 полімерних трубочки, в середині яких містилася психотропна речовина метамфетамін, загальною вагою 0,1313гр., шляхом продажу за 500 грн. під час санкціонованої закупівлі громадянину, під вигаданими даними, ОСОБА_8

Крім того, ОСОБА_7 повторно, умисно, незаконно, в порушення ст.ст. 7, 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», з корисливих мотивів, придбав та зберігав з метою збуту, а також збув 15.10.2012 року в період часу з 16.53 год. до 17.20 год., знаходячись у АДРЕСА_1, вісім полімерних трубочок, в середині яких містилася психотропна речовина метамфетамін, загальною вагою 0,1511гр., шляхом продажу за 1100 грн. під час санкціонованої закупівлі громадянину, під вигаданими даними, ОСОБА_8

ОСОБА_7 повторно, умисно, незаконно, в порушення ст.ст. 7, 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», у невстановлений слідством спосіб та час, з корисливих мотивів придбав та зберігав з метою збуту за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_1, 25 полімерних трубочок, в середині яких містилася психотропна речовина метамфетамін, загальною вагою 0,4498гр., допоки їх не було виявлено та вилучено 18.10.2012 року працівниками СБУ під час санкціонованого обшуку його помешкання.

Також ОСОБА_7 у період часу з червня місяця по 18.10.2012 року, знаходячись у м.Херсоні в квартирі АДРЕСА_1, за місцем свого проживання, умисно, незаконно, без передбаченого законом дозволу, без мети збуту, з метою власного вживання, зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 39,759гр. в перерахунку на суху речовину, допоки його не було виявлено та вилучено 18.10.2012 року працівниками СБУ під час санкціонованого обшуку його помешкання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження, з підстав відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення передбачених ч.1 ст.307 КК України, закрити. За ч.1 ст.309 КК України призначити ОСОБА_7 кримінальне покарання, не пов'язане з позбавленням волі. Вважає, що вирок суду є незаконним і необґрунтованим у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Обвинувачення ОСОБА_7 ґрунтується виключно на недопустимих доказах, здобутих під час проведення оперативних закупівель наркотичних засобів та на суперечливих показаннях свідків, а призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В апеляційній скарзі із змінами прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати, постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ст.ст. 307, 309 КК України в межах санкції даних статей, з конфіскацією належного йому майна.

Вислухавши суддю-доповідача, думку захисника, обвинуваченого, думку прокурора, в судових дебатах учасники залишились на своїх позиціях; від останнього слова ОСОБА_7 відмовився; перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника, прокурора підлягає частковому задоволенню.

Органами досудового слідства ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_7 обвинувачуються в тому, що на початку 2012 року досягли попередньої домовленості щодо спільного вчинення дій, спрямованих на придбання, зберігання з метою збуту та збут на території міста Херсона, психотропної речовини - метамфетаміну.

Відповідно до зазначеної домовленості ОСОБА_9 мав забезпечити придбання метамфетаміну у невстановлених досудовим розслідуванням осіб, з подальшою передачею ОСОБА_10 та ОСОБА_11, які після здійснення його фасування у фрагменти коктейльних трубочок мали передати одержаний метамфетамін ОСОБА_12 і ОСОБА_7 для його зберігання з метою збуту та подальшого збуту. При цьому, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_7 було достовірно відомо про роль кожного у спільних злочинних діях, направлених на умисне, незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропної речовини та збут вказаної психотропної речовини.

На виконання зазначеної домовленості в період червня 2012 року ОСОБА_9 придбав у невстановлених осіб психотропну речовину - метамфетамін загальною вагою 1,0509грама, яку зберігав особисто у себе.

У подальшому ОСОБА_9 передав метамфетамін, загальною вагою 1,0509гр., ОСОБА_10 та ОСОБА_11, а саме: ОСОБА_10 отримав від ОСОБА_9 метамфетамін, загальною вагою 0,8464гр., а ОСОБА_11 (у тому числі через ОСОБА_10.) отримав від ОСОБА_9 метамфетамін, загальною вагою 0,2045гр., для фасування та збуту ОСОБА_7 і ОСОБА_12

У свою чергу, в період червня-жовтня 2012 року, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 розфасували отриману від ОСОБА_9 речовину в капсули, виготовлені з полімерних трубочок для коктейлів та на виконання раніше досягнутої домовленості. В означений період в м.Херсоні ОСОБА_11 передав її для збуту ОСОБА_13, а ОСОБА_10 передав для збуту ОСОБА_7.

У подальшому 03.10.2012р., отримані від ОСОБА_11 10 полімерних трубочок з метамфетаміном, загальною масою 0,2045гр., ОСОБА_12 збув ОСОБА_8 за 1100 грн.

08.10.2012 року, отримані від ОСОБА_10 10 полімерних трубочок з метамфетаміном, загальною вагою 0,2439гр., ОСОБА_7 збув ОСОБА_8 за 1300 грн., 15.10.2012р. ОСОБА_7 за 1100 грн. збув ОСОБА_8 ще 8 полімерних трубочок з метамфетаміном, вагою 0,1511гр.

Крім того, отримані від ОСОБА_10 29 полімерних трубочок з метамфетаміном, загальною масою 0,4498гр., ОСОБА_7 зберігав їх з метою збуту за місцем свого проживання. Ще три фрагменти трубочок із полімерного матеріалу із метамфетаміном, вагою 0,0016гр., ОСОБА_10 зберігав за місцем свого проживання.

Дії ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_12 і ОСОБА_7 за вказаними епізодами злочинної діяльності кваліфіковано за ст.ст. 307 ч.2 КК України.

Також з метою власного вжитку ОСОБА_12 зберігав за місцем свого проживання особливо небезпечні наркотичні засоби - 25,88гр. канабісу, а ОСОБА_7 - 39,759гр. канабісу.

Дії ОСОБА_12 і ОСОБА_7 за вказаними епізодами злочинної діяльності кваліфіковано за ч.1 ст. 309 КК України.

В обґрунтування виправдання ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_10 за ст. 307 ч.2 КК України, і як наслідок засудження ОСОБА_12 і ОСОБА_7 за ст. 307 ч.1 КК України, суд вказав на відсутність достатніх доказів вчинення злочинів, інкримінованих зазначеним особам на досудовому слідстві.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку, оскільки дії усіх обвинувачених тісно пов'язані між собою, крім того, ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області від 20.10.2014р. вирок суду Голопристанського районного суду Херсонської області від 16.06.2014р. скасований відносно обвинувачених. Кримінальне провадження направлено на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі суддів, зі стадії підготовчого судового засідання.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Суд першої інстанції належним чином не мотивував, у зв'язку з чим відхилено ряд доказів, які могли істотно вплинути на його висновки (відхилене клопотання прокурора про проведення фоноскопічної експертизи).

Під час судового засідання необхідно перевірити доводи прокурора в апеляційній скарзі про винуватість ОСОБА_9, як організатора злочинної діяльності, так і посередників ОСОБА_11, ОСОБА_10, які отримували від ОСОБА_9 метамфетамін, передавали ОСОБА_12 і ОСОБА_7 для збуту.

Суд першої інстанції належним чином не мотивував, чому взяв до уваги одні докази, і відкинув інші, тому при новому судовому засіданні більш детально необхідно допитати свідків ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, із свідчень яких вбачалось, що вони купували метамфетамін для власного вжитку.

Судом першої інстанції порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_17, участь захисника якого, є обов'язковим.

Крім того, відповідно до ч.2 ст. 31 КПК України, кримінальне провадження щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше 10 років, здійснюється колегіально, у складі трьох професійних суддів.

Згідно обвинувального акту, обвинувачені підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України, строк покарання який передбачено понад 10 років позбавлення волі (в тому числі ОСОБА_9.).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, підготовче судове засідання проведено у відсутності обвинувачених /т.1, а.п. 184/ та без участі адвоката ОСОБА_18, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_17

За таких обставин судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції на підставі ст.ст. 410, 411, ч.1 п.1 ст.415 КПК України.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені вище недоліки та перевірити доводи апеляційних скарг прокурора, захисника.

Щодо запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою, змінити на домашній арешт на 30 діб до 13 грудня 2014 року.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 412 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора зі змінами, захисника ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 16 червня 2014 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в Цюрупинський районний суд Херсонської області зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 - тримання під вартою, змінити на домашній арешт строком на 30 діб до 13 грудня 2014р.

Судді: ____________ ________________ ________________