11/775/8/2014(м)
0519/13650/2012
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д Д О Н Е Ц Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду
Донецької області у складі:
головуючого Меленчука В.С.,
суддів Топчій Т.В., Преснякової А.А.
при секретарі Ушаковій О.В., Уханській О.А.
за участю прокурора Селютіна Д.О.
захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2
засудженого ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні 13 березня 2014 року в місті Маріуполі кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_3, захисника ОСОБА_1 і прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 11 липня 2013 року
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 11 липня 2013 року
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1
року народження, уродженець міста Маріуполя Донецької
області, громадянин України, не судимий, не працюючий,
проживаючий в квартирі АДРЕСА_2, зареєстрований в квартирі
АДРЕСА_3
засуджений за частиною 1 статті 368 КК України до 6 місяців арешту з позбавленням права займати посади,пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком
на 1 рік.
Основне покарання судом першої інстанції зараховане за його відбуттям, врахувавши строк перебування засудженого ОСОБА_5 під вартою з 2 лютого 2011 року по 21 березня 2012 року.
Відповідно до вироку суду засуджений ОСОБА_3 визнаний винним в тому, що він, працюючи на підставі наказу начальника головного управління юстиції в Донецької області №244 від 23 березня 2009 року на посаді державного виконавця Жовтневого ВДВС Маріупольського
Головуючий у суді 1 інстанції Васильченко О.Г.
Доповідач Меленчук В.С.
Категорія 368 ч.1 КК України
МУЮ і, будучи посадовою особою відповідно до посадової інструкції державного виконавця, з виконанням організаційно-розпорядчих функцій та представником виконавчої влади, про що йому було достовірно відомо, використовуючи свій службовий стан, 2 лютого 2011 року, прибув у квартиру АДРЕСА_4, де отримав від потерпілого ОСОБА_7 гроші у сумі 4000 гривень, в якості хабара, з метою задоволення інтересів останнього тимчасово не вживати заходи до опису майна у вигляді ? частини квартири АДРЕСА_1 і виставлення її на публічні торги.
Не погоджуючись з судовим рішенням, засуджений ОСОБА_3, його захисник ОСОБА_1 та прокурор подали апеляції.
Засуджений ОСОБА_3, обґрунтовуючи свою апеляцію, в якій ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції з закриттям провадження по кримінальній справі, вказує, що, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, не повно з'ясовані по ній обставини, у тому числі не вказано, які саме дії він мав виконувати або не виконувати по виконавчому провадженню, за яке отримав хабар. Також вказує, що суд прийняв до уваги і поклав в основу обвинувального вироку протокол огляду місця події та відеозапис його огляду, які різняться за своїм змістом.
Захисник ОСОБА_1, оспорюючи законність вироку суду першої інстанції, в апеляції, виклавши свої доводи, зазначила, що при розгляді справи суд першої інстанції суттєво порушив норми кримінально-процесуального та кримінального закону.
Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги, вказала, що злочин передбачений частиною 1 статті 368 КК України в редакції станом на 14 квітня 2012 року, є злочин невеликої тяжкості, отже, перекваліфікувавши при постановленні вироку дії засудженого ОСОБА_3 з частини 2 на частину 1 статті 368 КК України, суд першої інстанції повинний був закрити провадження по справі у зв'язку з закінченням строків давнини для притягнення засудженого до кримінальної відповідальності.
Крім того, на її думку, по кримінальній справі відсутній речовий доказ у вигляді грошей, тобто предмету хабара, без якого немає складу злочину «отримання хабара». При постановленні вироку, суд першої інстанції необґрунтовано послався на показання свідка ОСОБА_8, дані ним на досудовому слідстві і раніше в ході судового розгляду, оскільки при новому розгляді справи його показання взагалі не оголошувались.
Стверджує захисник і про те, що судом першої інстанції безпідставно був покладений в основу обвинувального вироку і протокол відеозапису бесіди між засудженим ОСОБА_3 з потерпілим ОСОБА_7, оскільки даний доказ є недопустимим і підлягає виключенню з обвинувачення.
У зв'язку з викладеним, захисник вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з закриттям кримінальної справи у зв'язку з відсутністю в діях засудженого ОСОБА_3 складу інкримінованого йому злочину.
У своїх доповненнях до апеляції захисник ОСОБА_1 вказує, що судом першої інстанції при розгляді справи належним чином не перевірені докази на предмет їх допустимості. У вироку суд першої інстанції вказує, що не прийняв до уваги як доказ диктофонний запис розмови між потерпілим ОСОБА_7 і засудженим ОСОБА_3, однак, належним чином, не оцінив інші докази на предмет допустимості, зокрема, протокол від 7 лютого 2011 року про виїмку цифрового диктофону у потерпілого, протокол огляду і прослухування запису розмови, який останній зробив з власної ініціативи.
Крім того, захисник вказує на порушення положень статті 47 КПК України, допущені при затриманні засудженого ОСОБА_3, висловлене у ненаданні права скористатися послугами захисника.
Прокурор, не погоджуючись з судовим рішенням і, оскаржуючи вирок суду першої інстанції, в апеляції вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та рішенням суду про перекваліфікацію дій засудженого ОСОБА_3 і не прийняття як доказ диктофонний запис розмови між потерпілим ОСОБА_7 та засудженим ОСОБА_3 Такий висновок суду першої інстанції є незаконним і необґрунтованим, оскільки засуджений ОСОБА_3, умисно, будучи посадовою особою, створив умови, при яких потерпілий був змушений погодитись на умови засудженого дати хабара.
На думку прокурора, вище викладене свідчить про вимагання засудженим ОСОБА_3 хабара, яке мало місце і кваліфікація його дій за частиною 2 статті 368 КК України знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду справи.
З урахуванням наведеного, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, постановити новий, яким визнати засудженого ОСОБА_3 винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 368 КК України та призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна і позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки.
Заслухавши доповідача, пояснення і останнє слово засудженого ОСОБА_3 та думку його захисників про підтримку апеляцій з проханням їх задовольнити і залишенням апеляційної скарги прокурора без задоволення, міркування прокурора про підтримку доводів своєї апеляції та про часткове задоволення, поданих апеляцій в частині скасування вироку суду першої інстанції, перевіривши матеріали кримінальної справи і, обговоривши доводи апеляцій в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до положень пункту 3 частини 2 статті 370 та частини 2 статті 374 КПК України порушення права обвинуваченого на захист є суттєвим порушенням вимог кримінально-процесуального закону і безумовною підставою для скасування судового рішення з поверненням кримінальної справи на новий судовий розгляд.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_1 у своїх доповненнях до апеляції зазначила, що у день затримання, тобто 2 лютого 2011 року, її підзахисний висловлював особам, які його затримували, прохання про залучення захисника для надання йому правової допомоги.
Ці обставини достатньо переконливо вбачаються з протоколу огляду місця події від 2 лютого 2011 року, проведеного з 18 години 33 хвилини по 19 годину 40 хвилин, в ході якого засуджений ОСОБА_3 відмовився давати показання, скориставшись правом, передбаченим статтею 63 Конституції України (а.с. 18 т.1).
За змістом статті 106 КПК України про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, органи дізнання повинні негайно повідомити одного з її родичів.
З протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, який був складений відносно засудженого ОСОБА_3 вбачається, що слідчий прокуратури Жовтневого району міста Маріуполя, відповідно до вказаного протоколу повідомив ОСОБА_1, яка є не тільки його захисником, але й матір'ю 3 лютого 2011 року о 20 годині 40 хвилин, тобто через добу.
Крім того, відповідно до статті 44 КПК України захисник допускається до участі в справі в будь-якій стадії процесу.
З матеріалів кримінальної справи вбачається, що адвокат ОСОБА_1 уклала угоду з засудженим ОСОБА_3 про надання правової допомоги 3 лютого 2011 року з наданням повноважень, які дають право на здійснення цієї діяльності (а. с. 91-93 т.1).
Проте, слідчий, як вбачається з його постанови, допустив адвоката ОСОБА_1 до участі по справі 4 лютого 2011 року (а. с. 94 т.1)
Виходячи з вказаних обставин, колегія суддів вважає, що право засудженого на захист було безумовно грубо порушене.
Отже, відповідно до зазначених вище норм кримінально-процесуального закону, порушення права на захист є істотним порушенням, яке тягне безумовне скасування судового рішення.
За таких обставин, апеляційні вимоги захисника ОСОБА_1 заслуговують на увагу, як законні, тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням кримінальної справи на новий судовий розгляд.
При цьому, наявність процесуальної підстави для безумовного скасування судового рішення виключає можливість задовольнити апеляційні вимоги прокурора в частині постановлення нового вироку з посиленням кримінального покарання, а апеляційні вимоги стосовно доказів по кримінальній справі мають буті розглянуті в ході нового судового розгляду.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції слід ретельно перевірити усі надані стороною обвинувачення докази, які належним чином проаналізувати та надати їм оцінку з точки зору їх стосовності, належності, достатності та допустимості і в результаті від встановленого прийняти рішення яке відповідало б закону.
Новому складу суду при судовому розгляді кримінальної справі слід приділити особливу увагу тим доводам, які викладені в апеляціях прокурора, захисника та засудженого, в яких вони вказують на відсутність в ній постанови про відкриття оперативно-розшукової справи, отримання 9 лютого 2011 року дозволу на відеозапис, який був здійснений 2 лютого 2011 року, відсутність по кримінальній справі предмету хабара.
Скасовуючи вирок суду першої інстанції колегія вважає за необхідне засудженому ОСОБА_3 залишити запобіжний захід підписку про невиїзд.
Керуючись статтями 362, 365, 366 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляції засудженого ОСОБА_3, його захисника ОСОБА_1 та прокурора задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя від 11 липня 2013 року щодо ОСОБА_3 скасувати з направленням кримінальної справи на новий судовий розгляд до того ж суду, але в іншому складі суду.
Запобіжний захід засудженому залишити підписку про невиїзд.
С У Д Д І:
А.А. Преснякова В.С. Меленчук Т.В. Топчій