Справа № 161/19521/13-к Провадження №11-кп/773/370/14 Головуючий у 1 інстанції:Борнос А. В.

Категорія:ст.289 ч.ч.2,3, ст.358 ч.4 КК України Доповідач: Опейда В. О.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 листопада 2014 року м. Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого - судді Опейди В.О.,

суддів - Лозовського А.О., Клока О.М.,

при секретарі - Лінік Т.В.,

за участю прокурорів - Васьовчика І.В., Бущака В.В.,

представника потерпілого - ОСОБА_1,

обвинуваченого - ОСОБА_2,

захисника - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3 і обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 серпня 2014 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, українець, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, не одружений, з незакінченою вищою освітою, непрацюючий, раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.289, ч.4 ст.358 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.289 КК України - 5 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.289 КК України - 7 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст.358 КК України - 6 місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, з розрахунку, що згідно ст.72 КК України, одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту, остаточно визначити до відбуття ОСОБА_2 7 (сім) років 6 (місяців) позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому вирішено рахувати з дня приведення вироку до виконання, тобто з моменту затримання.

До вступу вироку в законну силу відносно обвинуваченого ОСОБА_2 обрано запобіжний захід у виді особистого зобов'язання.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_2 в користь ТзОВ «Луцьк-Експо» матеріальну шкоду в сумі 328324 гривні 74 копійки.

У справі вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат за проведення дактилоскопічної, техніко-криміналістичної, автотоварознавчої, почеркознавчих експертиз та технічної експертизи документу.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, Апеляційний суд Волинської області, -

В С Т А Н О В И В :

Згідно вироку суду ОСОБА_2 визнаний винним і засуджений за те, що він 04 жовтня 2012 року близько 18 год. 30 хв., перебуваючи на території автосалону "Хонда", що по вул. Дубнівській, 12, м. Луцьк, умисно, незаконно заволодів транспортним засобом марки «HONDA Civic», номер кузова НОМЕР_1, потрапивши у ДПТ, пошкодив його, спричинивши ТзОВ "Луцьк-Експо" матеріальних збитків на загальну суму 54164,74 грн., чим завдав значної матеріальної шкоди.

Він же, повторно, 08 серпня 2013 року близько 23 год. 50 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись на території автосалону "Хонда", що по вул. Дубнівській, 12, м. Луцьк, шляхом вільного доступу, умисно, незаконно заволодів транспортним засобом марки «HONDA CR-V», темно-сірого кольору, чим спричинив ТзОВ "Луцьк-Експо" матеріальних збитків на загальну суму 274160 грн., чим завдав великої матеріальної шкоди.

Окрім того, він же, 23 серпня 2013 року у невстановлений органом досудового розслідування час, перебуваючи в приміщенні службового кабінету №311 СВ Луцького МВ УМВС України у Волинській області, що по вул. Грибоєдова, 2 м. Луцьк, з метою створення видимості законності користування транспортним засобом «HONDA Civic», кузов № НОМЕР_1, в ході проведення слідчої дії - одночасного допиту ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, надав завідомо підроблене доручення, видане на його ім'я ТзОВ "Луцьк-Експо" від 30.08.2012 року за вихідним номером 238, що він нібито має право отримувати, керувати та використовувати автомобіль марки «HONDA Civic», хоча в дійсності вказане доручення на ОСОБА_2 не оформлялось, за таким вихідним номером не видавалось, та не реєструвалось.

Він же, 14 жовтня 2013 року у невстановлений органом досудового розслідування час, перебуваючи в приміщенні службового кабінету №311 СВ Луцького МВ УМВС України у Волинській області, що по вул. Грибоєдова, 2, м. Луцьк, з метою створення видимості законності користування транспортним засобом «HONDA Civic», кузов № НОМЕР_1, в ході проведення слідчої дії - одночасного допиту ОСОБА_2, ОСОБА_6 та ОСОБА_1, надав завідомо підроблене доручення, видане на його ім'я ТзОВ "Луцьк-Експо" від 08.09.2012 року за вихідним номером 284, що він нібито має право отримувати, керувати та використовувати автомобіль марки «HONDA Civic», хоча в дійсності вказане доручення на ОСОБА_2 на вищевказаному підприємстві не оформлялося, за таким вихідним номером не видавалось, та не реєструвалось.

В апеляційній скарзі зі змінами обвинувачений і його захисник вважають вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню. Зазначають, що суд невірно кваліфікував дії обвинуваченого і не в повному обсязі та не об'єктивно дослідив обставини справи. Не дано належної правової оцінки показанням свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, які працювали в ТзОВ «Луцьк-Експо» щодо обставин отримання довіреностей продавцями-консультантами на право користування автомобілями для проведення тест-драйвів з покупцями, термінів їх дії, а також те, що за вказівкою директора підприємства ОСОБА_10 ОСОБА_2 після закінчення робочого дня переганяв автомобіль марки «Honda Civic» від салону «Хонда» на територію салону «Рено», що знаходиться неподалік по вул. Дубнівській. Даним автомобілем він керував також під час поїздок на заправку і мийку. Разом з тим, суд першої інстанції постановив вирок виходячи зі свідчень лише ОСОБА_11, працівників ОСОБА_12, ОСОБА_6, які зі слів підзахисного вручали йому надані досудовому слідству довіреності на право управління даними автомобілями, що як виявилося не були підписані уповноваженою особою. В судовому засіданні суд не звернув увагу і не дослідив в повному обсязі коли, чи 01.10.2012 року чи вже після 08.08.2013 року був виданий наказ про відміну довіреностей, виданих директором ОСОБА_11 з 01.01.2012 року по 01.10.2012 року, хоча такий спосіб в криміналістиці існує з датою встановленням виконання підпису на документі з похибкою до трьох місяців. Суд невірно прийшов до висновку, що оскільки за ОСОБА_2 не були закріплені автомобілі наказами чи розпорядженнями адміністрації підприємства та в матеріалах справи відсутні будь-які дані про те, що підприємство видавало такі документи щодо будь-яких працівників-консультантів, а також і штатних водіїв підприємства, то ОСОБА_2 відповідно є суб'єктом злочину, передбаченого ст.289 КК України. Разом з тим, ОСОБА_2, перебуваючи в трудових відносинах з ТзОВ «Луцьк-Експо», маючи вільний доступ до приміщення салону «Хонда» ТзОВ «Луцьк-Експо», ключів до запалення автомобілів ««HONDA Civic», «HONDA CR-V», на яких проводив по необхідності тест-драйви, виконуючи вказівку адміністрації щодо їх переміщення з одного місця на інше, виїзду для заправки та мийки, станом на 04.10.2012 року та 08.08.2013 року, виїхавши з салону «Хонда», навіть в порушення встановленого підприємством порядку і навіть для власних потреб, як це і вважає суд, спираючись на різні підстави для цього, які на його погляд давали йому дійсне чи уявне право на використання цих автомобілів не може бути суб'єктом складу злочину, передбаченого ст.289 КК України. Крім того, в діях ОСОБА_2 відсутня і об'єктивна сторона вказаного складу злочину, оскільки у нього не було мети захоплення даних автомобілів. Вважають, що обвинувачений повинен нести відповідальність перед ТзОВ «Луцьк-Експо» лише в порядку встановленому трудовим законодавством, а тому вказаний вирок підлягає скасуванню і виправдання ОСОБА_2 Вказують, що суд безпідставно прийшов до висновку, що обвинувачений 08.08.2013 року після робочого часу виїхав з салону «Хонда» і потрапив в ДТП в нетверезому стані і вказав, що це є обтяжуючою його вину обставиною. Однак, ОСОБА_2 заперечує вживання алкоголю, пояснюючи, що після ДТП вдома на прохання матері випив ліки, виготовлені в домашніх умовах на спирту. Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні також не підтвердив факт вживання підзахисним пива на алкогольній складовій. Крім того вказує, що суд безпідставно зазначив, що ОСОБА_2 не визнає свою вину. Так, ОСОБА_2 як на досудовому слідстві так і в суді повідомляв, що оскільки він мав вільний доступ до салону та вказаних автомобілів за характером роботи, та управляв ними без мети захоплення, та не вважав, що незаконно заволодів такими, а тому не визнавав себе винним за ознаками ст.289 КК України. Він не згідний лише з кваліфікацією його дій, однак кається в скоєному порушенні встановленого розпорядку підприємства і відповідно готовий нести відповідальність в порядку встановленому трудовим законодавством. Щодо відшкодування завданих збитків, то він готовий був відразу приступити до ремонту автомобіля «HONDA CR-V», однак адміністрація підприємства категорично настоювала на повній і одноразовій оплаті вартості пошкодженого автомобіля, а такої можливості ні він, ні його батьки не мали і не мають. Також суд безпідставно визнав, що його підзахисний винний у скоєні злочину, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, оскільки така відповідальність щодо нього могла наступити лише тоді, коли б він знав, що вказані довіреності були підписані не директором чи іншою уповноваженою підприємством особою. Вирок суду в цій частині ґрунтується на здогадках, що є неприпустимим під час постановлення обвинувального вироку. Крім того, звертається увага на те, що навіть якщо погодитися з тим, що дії обвинуваченого кваліфіковано вірно, то судом першої інстанції обрана надто сувора міра покарання з огляду на те, що він працював на даному підприємстві і одночасно здобував вищу освіту, по місцю роботи і проживання характеризується виключно позитивно. На роботі не рахувався з власним часом, хоча отримував за це мінімальну заробітну плату. Не враховано його молодий вік, що не давало йому з позиції життєвого досвіду вірно оцінити ситуацію і прийняти правильне рішення. Шкоду ОСОБА_2 та його родина з часом мають намір відшкодувати і про це ведуть переговори з власником фірми. Визначена міра покарання направлена не на його перевиховання, а лише на покарання довгими роками перебування в неволі.

У доповненні до апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_2 зазначає, що судовий розгляд відбувся з заміною судді, а йому при цьому не були належним чином роз'яснені наслідки заміни, а саме рішення прийняте без врахування його думки. Вважає, що рішення було ухвалено незаконним складом суду, а тому підлягає скасуванню. Просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий розгляд до того ж суду в іншому складі.

В запереченні прокурор вважає апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню. Зазначає, що вирок суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному дослідженню всіх доказів з наданням належної правової оцінки діям ОСОБА_2 Вказує, що в апеляційній скарзі показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_8 істотно перекручено на користь захисту. Аргументи сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ст.289 КК України в ході судового розгляду в суді першої інстанції спростовані, та встановлено, що за ОСОБА_2 не було закріплено автомобіль, він не був службовою особою, наділеною повноваженнями щодо використання чи експлуатації даних транспортних засобів, а підтвердження даних обставин чітко наведено у вироку. Перебування ОСОБА_2 в стані алкогольного сп'яніння встановлено матеріалами слідства, однак в ході судового слідства свідок ОСОБА_9 зазначив, що напередодні пили з ОСОБА_2 пиво, але яке саме вживав останній (алкогольне чи безалкогольне) він не пам'ятає. Однак, під час досудового розслідування він чітко вказав про факт вживання ОСОБА_2 алкогольних напоїв, однак в суді змінив свої покази, не пояснивши причин зміни показань. Крім того, факт перебування ОСОБА_2 в стані алкогольного сп'яніння підтверджується висновком про результати медичного освідування та показаннями свідка ОСОБА_13 Незрозумілою видається позиція захисту щодо тяжкості призначеного ОСОБА_2 покарання, при цьому заперечуючи фактичні обставини вчинених злочинів. Вважає, що судом призначено обвинуваченому цілком достатнє та законне покарання.

Представник потерпілого ОСОБА_1 в поданому запереченні і доповненні до нього, вважає вирок суду законним та обґрунтованим. Зазначає, що обґрунтування апеляційної скарги є надуманими, які по своїй суті довільно трактують спірні правовідносини. Зазначає, що ОСОБА_2 не був законним користувачем транспортних засобів, які не були за ним закріплені. На момент скоєння злочинів він не був наділений повноваженнями на використання чи експлуатацію таких транспортних засобів, що спростовують доводи захисника з приводу того, що ОСОБА_2 не є суб'єктом злочину, передбаченого ст.289 КК України. Не відповідають дійсності доводи того, що відповідні довіреності на право керування транспортними засобами видавалися керівниками відділів, а відтак ОСОБА_2 не знав і не міг знати, що такі довіреності є підробленими, оскільки в ході судового розгляду, зокрема показань свідків, встановлено, що кожен менеджер самостійно готує перелік документів, у тому числі довіреності на право керування транспортними засобами, які в обов'язковому порядку реєструються в журналі вихідної документації, ставиться вихідний номер, підпис директора та основна печатка товариства. Враховуючи відсутність необхідних документів, які дають право на керування автомобілями ОСОБА_2, свідчить про порушення не лише порядку проведення тест-драйву, як про це зазначає захисник, а й про незаконне заволодіння обвинуваченим транспортними засобами, належними ТзОВ «Луцьк-Експо». Зазначає, що судом вірно критично оцінені показання обвинуваченого, оскільки вони є суперечливими та не відповідають обставинам справи. Вважає, що судом першої інстанції вірно визначено міру покарання, яка є необхідною та достатньою для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових правопорушень. Твердження про досягнення згоди щодо відшкодування завданої шкоди та переговори з цього приводу не відповідають дійсності. Стверджує, що розгляд відбувся законним складом суду. Просила вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляції, заперечення, думку обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3, які подану апеляційну скаргу з змінами підтримали в повному об'ємі, думку представника потерпілого ОСОБА_1, прокурорів, які апеляцію заперечили, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно з п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 415 КПК України у разі істотних порушень вимог кримінально - процесуального закону, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим кодексом.

Згідно із вимогами п.4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковими.

Не застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов'язковими, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону згідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є судове рішення ухвалене за відсутності у матеріалах судового провадження носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

З матеріалів провадження вбачається, що у відповідності до довідки (т.4 а.с.137) складеної секретарем судового засідання та головним спеціалістом з інформаційних технологій, зазначено, що звукозапис судового засідання від 04 серпня 2014 року з 1435 год. по 1549 год. при проведенні судових дебатів частково не зберігся у зв'язку з несправністю звукозаписуючого обладнання.

Згідно журналу судового засідання від 04 серпня 2014 року (т.4 а.с.138-139) слідує, що секретарем судового засідання був перевірений звукозаписуючий пристрій. Судове засідання у кримінальному провадженні відбулось у вище вказаний час. Однак, при цьому зазначено, що окрім судових дебатів у вказаний час фактично приступив до розгляду справи новий суддя, а також відбулось дослідження висновку експертизи. Разом з тим, звукозапис в цій частині також відсутній.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і відповідно до положень п.1 ч.1 ст. 415 КПК України це є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду першої інстанції винесений із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, судова колегія не входить у обставини та суть як прийнятого рішення, так і доводів апеляції, які підлягають повному та об'єктивному дослідженню при новому розгляді справи, при якому необхідно вжити всіх, передбачених законом заходів для всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи, ретельно перевірити доводи, які викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого та дати їм належну правову оцінку, і прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

Виходячи з наведеного апеляційна скарга обвинуваченого і його захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок Луцького міськрайонного суду від 04 серпня 2014 року, скасуванню.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 415 КПК України, Апеляційний суд Волинської області, -

У Х В А Л И В:

Апеляцію обвинуваченого ОСОБА_2 і його захисника ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 серпня 2014 року щодо ОСОБА_2 скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді