АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 540/174/14-к

Номер провадження 11-кп/786/844/14

Категорія ч.3 ст. 187 КК О.Т.З. Головуючий у 1-й інстанції Кіндяк І. С.

Доповідач ап. інст. Гавриш В. М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2014 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого судді Гавриша В.М.,

суддів Денисенко Л.М.Довгаль С.А.

при секретарі Григоровій М.В.

з участю прокурора Яроцького Р.В.

представника

потерпілої ОСОБА_2

захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4

обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні Яроцького Р.В. на вирок від 17 вересня 2014 року та ухвалу від 19.вересня 2014 року Полтавського районного суду Полтавської області,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 українця, громадянина України, не працюючий, раніше судимий:

1) 19.09.2013 року Машівським районним судом Полтавської області за ч.3 ст. 185, 75 КК України на 3 роки позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік;-

визнаний винним та засуджений за ч.3 ст. 187 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі.

Одночасно стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави в особі Машівської центральної лікарні в рахунок відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілої від злочину в сумі 834 грн.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець та мешканець АДРЕСА_2 українець, громадянин України, не працюючий, раніше судимий:

1) 19.09.2013 року Машівським районним судом Полтавської області за ч.3 ст. 185, 75 КК України на 3 роки позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік;

2) 05.12.2013 року Кобеляцьким районним судом за ч.1 ст. 162, ч.3 ст. 15, ч.1 ст. 185, ст.ст. 69, 70, 75 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

3) 12.03.2014 року вироком Машівського районного суду Полтавської області за ч.2 ст. 185, ч. 1 ст. 162, ч.1 ст. 70, ст. 71 КК України на 3 роки 5 місяців позбавлення волі;-

визнаний винним та засуджений за ч.3 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, як вказав суд, до призначеного покарання, частково приєднане невідбуте покарання з вироком Машівського районного суду від 12.03.2014 року та за сукупністю вироків ОСОБА_6 остаточно призначено 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Одночасно, як вказав суд, кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 щодо злочину, передбаченого ч.1 ст. 152 КК України ухвалено закрити у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави в особі Машівської центральної лікарні в рахунок відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілої в розмірі 834 грн.

По справі вирішено питання речових доказів.

Крім того, 19.09.2014 року цим же складом суду винесена ухвала про виправлення описки допущеної в резолютивній частині вироку, а саме:

1) - при визначенні строку покарання обвинуваченим додати «з

конфіскацією майна»;

2) - вирок Машівського районного суду відносно ОСОБА_5 від 19.09.2013 року виконувати окремо;

3) - на підставі ч.4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 КК України, до покарання призначеного за вказаним вироком, частково приєднати невідбуте покарання ОСОБА_6 за вироком Машівського районного суду Полтавської області від 12.03.2014 року.

Вироком суду ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнані винними в тому, 28.12.2013 року близько 14 год.00 хв. за попередньою домовленістю між собою, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, шляхом розбиття ОСОБА_6 віконного скла, з метою крадіжки проникли до будинку потерпілої ОСОБА_10, який розташований по АДРЕСА_3 з метою заволодіння грошовими коштами потерпілої.

Далі суд обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.3 КК України виклав в наступній редакції і вказав, що ОСОБА_5 з ОСОБА_6, перебуваючи в будинку потерпілої почали шукати гроші та коли до будинку зайшла потерпіла ОСОБА_10, ОСОБА_5 заховався під столом, а ОСОБА_6 під ліжком, після чого коли потерпіла зайшла до кімнати, ОСОБА_5 штовхнув її, від чого остання впала на коліна то ОСОБА_6 в цей час вийшов на вулицю для сторожування.

Продовжуючи злочинні дії ОСОБА_5 став вимагати у ОСОБА_10 грошові кошти, для залякування потерпілої розбив об її голову макітру, а потім приставив до горла потерпілої ножа з метою подавити її супротив і вимагав віддати гроші.

В результаті насильницьких дій потерпіла повідомила обвинуваченому, що гроші зберігаються у шафі, після чого ОСОБА_5, не змігши відкрити замкнену на ключ шафу, праскою наніс по голові ОСОБА_10 кілька ударів, у зв'язку з чим потерпіла вказала де знаходиться ключ від шафи, а ОСОБА_5 знайшов ключ, відкрив шафу та заволодів грошовими коштами в сумі 3 000 грн., після чого розділив їх з ОСОБА_6

Внаслідок розбійного нападу ОСОБА_10 були заподіяні тілесні ушкодження, які, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 7 від 23.01.2014 року кваліфікуються, як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я.

На вирок суду прокурором у кримінальному провадженні подана апеляційна скарга, в якій він просить скасувати вирок суду від 17.09.2014 року та його ж ухвалу від 19.09.2014 року, постановити новий вирок, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного обвинуваченим покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і даним про їх особу.

На переконання прокурора, призначаючи покарання, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_5 вчинив розбійний напад на потерпілу ОСОБА_10 маючи непогашену судимість за ч. 2 ст. 185 КК України та під час дії іспитового строку встановленого вироком Машівського районного суду від 19.09.2013 року, а тому необґрунтовано не застосував додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, передбачене санкцією ч.3 ст. 187 КК України.

Прокурор також вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги наявність у обвинуваченого ОСОБА_6 наявність 3-х непогашених судимостей за корисливі злочини, в тому числі судимість за вироком Машівського районного суду від 12.03.2014 року, а інкримінований злочин щодо потерпілої ОСОБА_10 передбачений ч.3 ст. 187 КК України, який також передбачає в якості додаткової міри покарання конфіскацію майна, він вчинив 28.12.2014 року, тобто до постановлення останнього вироку.

Однак судом ця обставина не врахована та внаслідок цього не вірно застосовано положення ст. 71 КК України замість застосування приписів ч.4 ст. 70 КК України.

Також прокурор вказує на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про осіб обох обвинувачених, які маючи непогашені судимості за корисливі злочини, на шлях виправлення не стали, належні висновки не зробили, а знову, через незначний строк, вчинили більш зухваліше кримінальне правопорушення, вину в його вчиненні не визнали, завдану матеріальну шкоду не відшкодували.

На переконання прокурора подальше винесення судом ухвали від 19.09.2014 року про ніби - то виправлення описки в резолютивній частині вироку, є незаконним та таким, що направлена на усунення невірного застосування закону про кримінальну відповідальність, а не виправлення описок.

На підставі наведеного прокурор просить вирок в частині призначення покарання і ухвалу про виправлення описок скасувати, постановити новий вирок, яким визнати винним та засудити:

- ОСОБА_5 за ч.3 ст. 187 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, а відповідно до положень ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Машівського районного суду від 19.09.2013 року і призначити остаточне покарання у вигляді 12 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

- ОСОБА_6 за ч.3 ст. 187 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, а на підставі ч.4 ст. 70 КК України до призначеного покарання зарахувати покарання, відбуте частково за вироком Машівського районного суду від 12.03.2014 року і остаточно призначити покарання у вигляді 12 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати, як такий, що не відповідає фактичним обставинам справи, категорично заперечує свою причетність до інкримінованого йому злочину, а також просить розібратися в його справі та прийняти законне і обгрунтоване рішення.

Обвинувачений ОСОБА_5 в своїй апеляції просить переглянути його справу, вважає його вину у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_10 не доведеною, а кримінальне провадження відносно нього сфальсифікованим працівниками міліції, які шляхом фізичного та психологічного тиску примусили обвинуваченого підписати процесуальні документи під час досудового розслідування.

Заслухавши доповідача, прокурора Яроцького Р.В., який підтримав апеляцію, вислухавши обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_5 та в їх інтересах захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_4 які підтримали свої апеляції, а також заслухавши думку представника потерпілої ОСОБА_2, обговоривши доводи апеляції і дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає вирок підлягаючим скасуванню з призначенням справи на навий судовий розгляд, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зокрема, істотними порушеннями кримінального процесуального закону вважаються такі, які перешкодити суду повно та всебічно з'ясувати обставини кримінального правопорушення, встановити істину, забезпечити права і законні інтереси учасників кримінального провадження й ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В свою чергу п.7) ч.2 ст. 412 КПК України передбачає, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції до матеріалів кримінального провадження приєднано 3 технічних носія, на яких зафіксовано судове провадження., а технічна копія № 1 містить звукозапис 11 судових засідань, однак, аудіозапис судового засідання від 19 травня 2014 року, який міститься на технічному носії інформації, взагалі відсутній.

Між тим, під час проведення вказаного засідання здійснювався допит свідка ОСОБА_11, який виявив потерпілу ОСОБА_10 та викликав карету швидкої допомоги та свідка ОСОБА_12, який, за його показаннями, бачив обвинуваченого ОСОБА_5 в день вчинення злочину, що стосується достовірності алібі ОСОБА_6 та достовірності його показань про непричетність до вчинення інкримінованого тяжкого злочину, тобто розбійного нападу.

Поряд з цим, на показання вказаних свідків посилається і суд в мотивувальній частині обвинувального вироку.

В зв'язку з відсутністю звукозапису на технічному носії інформації допиту вказаних свідків апеляційна інстанція позбавлена можливості перевірити вірність наданої судом першої інстанції оцінки доказам досліджених судом першої інстанції, а від так і перевірити обгрутованість апеляційної скарги засудженого ОСОБА_6

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду та призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

З урахуванням наведеного, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням кримінального провадження на новий розгляд судом першої інстанції, а подані апеляції прокурора та обвинувачених частковому задоволенню.

При новому розгляді суду першої інстанції слід всебічно, повно і об'єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити наведені в апеляційних скаргах доводи прокурора та обвинувачених, дати належну оцінку дослідженим доказам

Зокрема, санкція ст. 187 ч. 3 КК України передбачає, обов'язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, між тим суд першої інстанції, визнаючи обвинувачений винними у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення, не вказав за яких підставі він не застосовує це додаткове покарання та не послався на положення ст. 69 КК України.

За таких умов, апеляція прокурора в цій частині є обгрунтованою та підлягає до задоволення.

Під час допиту в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вказував на застосування до нього працівниками міліції незаконних методів досудового слідства, аналогічні доводи наводить обвинувачений ОСОБА_5 в поданій ним апеляційній скарзі, однак вказані обставин судом не досліджувались, а тому залишилося не перевіреним питання чи зверталися обвинувачені з офіційними заявами, чи розглянуті їх заяви у відповідності до чинного законодавства та які результати за наслідком перевірки цих заяв.

В повній мірі аналогічні недоліки та неповнота дослідження стосуються заяв обвинувачених про їх непричетність до інкримінованого злочину і наявність у них алібі, оскільки мотивувальна частина вироку не містить відповідного аналізу їх заперечень.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_5 були затримані 29.12.13 року о 00:00 та 00:30 відповідно, а 30.12.13 року з потерпілою ОСОБА_10 було проведено слідчу дію, як пред'явлення особи для впізнання за фотознімками.

Оскільки судом першої інстанції протокол впізнання не визнаний допустимим доказом, посилання обвинуваченого ОСОБА_5 на безпідставність посилання суду на цей доказ не заслуговує на увагу.

Поряд з цим, обвинувачені наполягають на безпідставне ігнорування судом першої інстанції їх вимог та клопотань про виклик в судове засідання осіб, які можуть підтвердити їх непричетність до інкримінованого злочину, що позбавило їх можливості належним чином захиститися, за їх твердженням, від необгрунтованої підозри.

При новому розгляді справи, суду слід належним чином перевірити такі заяви обвинувачених та за наслідками перевірки прийняти обгрунтоване та законне судове рішення.

Відповідно до положень ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 19.09.2014 року, суд з власної ініціативи постановив ухвалу про ніби - то виправлення допущених ним описок, між тим, зміст вказаної постанови суду, як про це вірно вказує в апеляційній скарзі прокурор, свідчить про фактичне і необгрутоване призначення обвинуваченим судом додаткової міри покарання у вигляді конфіскації майна, застосування інших законів при призначенні покарання, а також інший спосіб виконання призначених покарань, ніж той, що був встановлений вироком суду від 17.09.2014 року.

За таких умов, зазначена ухвала суду підлягає скасуванню, а апеляція прокурора в цій частині задоволенню.

В поданій прокурором апеляції також зазначається, що вирок суду в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 152 КК України ним не оспорюється та є вірним.

Пунктом 1 частини першої статті 477 КПК України визначено, що кримінальне провадження щодо кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 152 КК України ( зґвалтування без обтяжуючих обставин) є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення і може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого.

В матеріалах кримінального провадження та реєстрі відсутні дані про наявність заяви потерпілої ОСОБА_10 про притягнення до кримінальної відповідальності особи, яка вчинили зґвалтування, в судовому засіданні потерпіла факт її зґвалтування ОСОБА_6, а останній факт вчинення цього кримінального правопорушення, категорично заперечили та інших доказів сторона обвинувачення суду не надала.

Поряд з цим, посилаючись на ці обставини, суд в резолютивній частині вироку вказав, що кримінальне провадження щодо скоєння ОСОБА_6 злочину, передбаченого ст. 152 ч. 1 КК України слід закрити у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Наведене свідчить про те, що судом першої інстанції ОСОБА_6 був фактично виправданий на підставі мотивів, які передбачені чинним законодавством, а тому в цій частині вирок не підлягає скасуванню та новому розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 412, 415 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Полтавського районного суду від 19 вересня 2014 року постановлену на підставі ст. 379 КПК України про виправлення описок допущених в резолютивній частині вироку Полтавського районного суду від 17 вересня 2014 року щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 скасувати.

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 17 вересня 2014 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_5, в частині їх визнання винними та засудження за ч. 3 ст. 187 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в той же суд першій інстанції, але в іншому складі.

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 17 вересня 2014 року стосовно ОСОБА_6 в частині його виправдання за ч. 1 ст. 152 КК України залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_6 та ОСОБА_5 залишити попередній -тримання під вартою.

С У Д Д І :

Гавриш В.М. Денисенко Л. М. Довгаль С.А.