Дата документу Справа № 337/3769/14-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

ЄУ № № 337/3769/14-к Головуючий в 1 інстанції

Провадж. № 11-кп/778/1137/14 Гнатик Г.Є.

Категорія ч.2 ст. 301 Доповідач в 2 інстанції

КК України Тютюник М.С.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді Тютюник М.С.,

суддів Озарянської Л.А., Старовойт І.П.,

при секретарі Дмитренко Ю.Ф.

розглянула 04 листопада 2014 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжя кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 21 серпня 2014 року стосовно

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1.

Учасники судового провадження:

прокурор Нестерук О.Г.,

захисник ОСОБА_4,

обвинувачений ОСОБА_3

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_3, а також призначення покарання за ч.2 ст. 301 КК України, вказує на незаконність вироку суду у зв'язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність і неправильним призначенням покарання за сукупністю вироків. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_3 винним у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 301 КК України і призначити йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн., на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_3 покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 28 грудня 2009 року у вигляді 1 року 3 місяців 11 днів позбавлення волі і остаточно призначити покарання у вигляді штрафу в сумі 1700 грн. і 1 року 3 місяців 11 днів позбавлення волі.

Як встановлено вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя, 01 лютого 2014 року, приблизно о 23 годині 33 хвилини, ОСОБА_3, маючи умисел на розповсюдження відеоматеріалів порнографічного характеру, перебуваючи за місцем постійного проживання у квартирі АДРЕСА_1, використовуючи можливість власного мобільного телефону «Samsung GT-S5282» з сім карткою оператора мобільного зв'язку «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_1, з можливістю підключення до мережі Інтернет, за допомогою власного персонального комп'ютера, у ході переписки текстовими повідомленнями у соціальній мережі «В контакті» з неповнолітнім ОСОБА_5, переслав останньому, відеоматеріал з назвою «ІНФОРМАЦІЯ_2», який згідно з висновком експерта № 21 від 05 березня 2014 року, є носієм інформації порнографічного характеру, тим самим розповсюдив його.

Вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 21 серпня 2014 року ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України і призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн. з конфіскацією засобів виготовлення і демонстрування порнографічної продукції.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднано частково невідбута частина покарання згідно з вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 28 грудня 2009 року у вигляді одного місяця позбавлення волі і остаточно призначено покарання у вигляді штрафу в сумі 1700 грн. і одного місяця позбавлення волі.

Штраф, відповідно до ст. 72 КК України, постановлено виконувати самостійно.

Запобіжний захід ОСОБА_3 обрано у вигляді тримання під вартою в СІЗО №10 м. Запоріжжя, зі взяттям під варту в залі суду.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 21 серпня 2014 року.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які вважали призначене покарання достатнім, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції, даючи оцінку доказам, дослідженим в судовому засіданні, прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні злочину, за який його засуджено та правильно кваліфікував вчинені ним дії за ч. 2 ст. 301 КК України як розповсюдження серед неповнолітніх відеопродукції порнографічного характеру.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Оскільки визнання винуватості та правильність юридичної кваліфікації дій ОСОБА_3 ніким не оскаржуються, тому не є предметом даного апеляційного провадження і в цій частині вирок не переглядається.

Натомість доводи прокурора про неправильність застосування судом норми Закону про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При цьому, згідно ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Так, вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 28.12.2009 року ОСОБА_3 був засуджений до п'яти років шести місяців позбавлення волі. На підставі ухвали Вільнянського районного суду Запорізької області від 24.09.2013 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 11 днів.

Новий злочин ОСОБА_3 вчинив 01.02.2014 року, тобто у період умовно-дострокового звільнення.

В порушення вимог ст. 71 КК України та незважаючи на роз'яснення Пленуму Верховного Суду України, викладені у Постанові № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд першої інстанції, призначив остаточне покарання з застосуванням ст. 71 КК України, у виді грошового стягнення та одного місяця позбавлення волі, що є меншим ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком, яка становить1 рік 3 місяці 11 днів.

Таким чином, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи стосовно порушення правил призначення покарання за сукупністю вироків відповідно до ст. 71 КК України ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Водночас, призначене судом першої інстанції ОСОБА_3 покарання за ч.2 ст. 301 КК України відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, особистості винного та санкції ч. 2 ст. 301 КК України і, поряд із визнанням обвинуваченого винним за ч.2 ст. 301 КК України, не оспорюється прокурором в апеляції, що також підтверджено і у суді апеляційної інтанції.

Суд першої інстанції, при призначені ОСОБА_3 покарання з застосуванням ст. 71 КК України, не вказавши додаткове покарання у виді конфіскації певного майна, що відповідно до санкції ч. 2 ст. 301 КК України, є обов'язковим покаранням також припустився помилки і в цій частині призначення покарання.

При цьому колегія суддів, при призначені ОСОБА_3 покарання за ст. 71 КК України, враховуючи вимоги ст. 404 КПК України щодо меж перегляду судового рішення та вимоги ст. 420 КПК України стосовно недопустимості погіршення правового становища обвинуваченого, приймаючи до уваги зміст апеляції та висунуті прокурором вимоги, які також не стосуються і додаткового покарання у виді конфіскації засобів виготовлення та демонстрування порнографічної продукції позбавлена можливості визначити інше остаточне покарання.

За наведених вище обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню саме в частині призначення остаточного покарання у зв'язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та згідно ст. 420 КПК України, ухвалює свій вирок, що з огляду на зміст вимог апеляційної скарги щодо скасування вироку у цілому, передбачає часткове задоволення апеляції прокурора.

Відповідно до ст.65 КК України, судова колегія враховує ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке за класифікацією відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, скоїв кримінальне правопорушення в період умовно-дострокового звільнення від покарання (а.п. 118-125), стан його здоров'я, який є незадовільним, наявність інвалідності 2 групи (а.п.37-43,76-83,85-86), наявність постійного місця проживання, за яким характеризується позитивно (а.п.136).

До обставин, які помякшують покарання необхідно віднести визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення шляхом надання повних та всебічних свідчень по кримінальному провадженню.

Обставин, які обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.

Таким чином, оскільки обвинуваченим протягом умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком (а.п. 118-125) вчинений новий злочин, то відповідно до вимог ст. 71 КК України, до покарання, призначеного йому оскаржуваним вироком повинно бути приєднано невідбуте покарання, призначене ОСОБА_3 вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 28 грудня 2009 року.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 21 серпня 2014 року стосовно ОСОБА_3, в частині призначення остаточного покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_3, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 28 грудня 2009 року, остаточно призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн. та 1 року 3 місяців 11 днів позбавлення волі.

В іншій частині вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 21 серпня 2014 року стосовно ОСОБА_3 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

М.С. Тютюник Л.А. Озарянська І.П. Старовойт