Справа №489/8411/13-к 29.10.2014 29.10.2014 29.10.2014

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2014 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області в складі:

головуючої-судді: Хоміка І.М.

суддів: Рудяка А.В., Губи О.О.

за участю секретаря: Лі І.К.

розглянув у судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Ленінського району м. Миколаєва Козачини С.С. та обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10 червня 2014 року відносно

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Миколаєва, українця, громадянина України, проживаючого АДРЕСА_1,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України

Учасники судового провадження:

прокурор: Іванов А.О. , Козачина С.С.

обвинувачений: ОСОБА_3

захисник: ОСОБА_4

Короткий зміст вимог апеляційної скарги заступника прокурора Ленінського району м. Миколаєва Козачини С.С.: посилаючись на невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, однобічність, неповноту і неправильність судового слідства, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду від 10.06.2014 року скасувати. Ухвалити новий вирок,

______________________________________________________________ Провадження № 11-кп/784/470/14 Головуючий суддя суду першої інстанції

Категорія ч. 1 ст. 366 КК України Коновець М.С.

. Доповідач апеляційного суду

суддя Губа О.О.

яким визнати ОСОБА_3 винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України, та призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій протягом 2 років;

- за ч. 2 ст. 191 КК України у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій протягом 3 років.

Відповідно до ст. 70 КК України ОСОБА_3 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій протягом 3 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

Задовольнити цивільний позов прокурора, заявлений в інтересах держав в особі Управління з питань культури та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради про стягнення заборгованості з обвинуваченого ОСОБА_3 шкоди, завданої державі, в сумі 30 104 грн. 78 коп.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_3:

просить скасувати вирок суду від 10.06.2014 року в частині засудження його за ч. 1 ст. 366 КК України, а кримінальне провадження по справі закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України в зв'язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. А врешті вказаний вирок суду в частині виправдання ОСОБА_3 залишити без зміни.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції - вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10 червня 2014 року.

ОСОБА_3 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та призначено покарання у виді штрафу в сумі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій протягом 2 років.

Визнано ОСОБА_3 невинним у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, та виправдано за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Узагальнені доводи апелянтів:

- заступник прокурора Ленінського району м. Миколаєва Козачина С.С.:

вважає необґрунтованими та безпідставними висновки суду в частині виходу за межі висунутого обвинувачення і кваліфікацію дій обвинуваченого, як виключно видачу завідомо неправдивого офіційного документу за ч. 1 ст. 366 КК України, а також в частині виправдання ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 191 КК України, а вирок суду незаконний оскільки вказані склади кримінальних правопорушень законно та вмотивовано інкримінувались обвинуваченням.

Вказує, що в ході досудового розслідування та судового розгляду обвинувачення ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 366 та за ч. 2 ст. 191 КК України знайшло своє підтвердження в повному обсязі, а сукупність досліджених доказів вказувала на наявність в діях останнього вказаних складів кримінальних правопорушень.

Посилається на показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, які підтвердили факт того, що ОСОБА_15 був працевлаштований на посаду чергового до музичної школи лише «на паперах», а також матеріали перевірки Територіальної Державної інспекції України з питань праці в Миколаївській області. Факт неможливості охорони ОСОБА_15 іншого приміщення школи, розташованого по пров. Прорізному, 21 в зв'язку з тим, що воно знаходиться в занедбаному стані і охороняти там нічого, повністю підтвердили в суді зазначені вище свідки та свідки ОСОБА_16 і ОСОБА_17, а також протоколом огляду приміщення по пров. Прорізному, 21, розпорядженням Управління з використання та розвитку комунальної власності Миколаївської міської ради № 7-к від 28.02.2013 року.

Стверджує, що показанням свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 суд у вироку не надав належної оцінки та виклав їх у дещо іншій інтерпретації, що не відповідає їх показанням даних в суді та технічному звукозапису судового розгляду.

На думку апелянта, судом неправильно та неповно оцінив надані стороною обвинувачення докази.

Крім того, зазначає, що суд першої інстанції безпідставно та необґрунтовано вийшов за межі висунутого обвинувачення, що покращило становище обвинуваченого, кваліфікувавши дії останнього лише як видачу завідомо неправдивих офіційних документів.

Не погоджується з висновками суду про те, що прокурором не надано доказів на підтвердження факту заволодіння саме обвинуваченим всіма виданими (нарахованими) ОСОБА_15 грошовими коштами, та не встановлено, в інтересах яких саме третіх осіб обвинувачений заволодів грошовими коштами, оскільки вказане спростовується протоколом огляду предмета від 17.08.2013 року, CD - диску наданого КБ «Приватбанк» на виконання ухвали слідчого судді, на якому містяться відомості про те, де та ким знімалась готівка з карткового рахунку ОСОБА_15 за період з листопада 2012 року по квітень 2013 року.

В результаті такого заволодіння (привласнення) ОСОБА_3 незаконно заволодів і користувався грошовими коштами, поліпшуючи безпосередньо за їх рахунок матеріальне становище своєї родини.

- обвинувачений ОСОБА_3:

вважає незаконним вирок суду в частині визнання його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

На думку апелянта, в ході судового розгляду кримінального провадження та допиту свідків ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_6, ОСОБА_8 не було добуто доказів невиконання ОСОБА_15 своїх виробничих інструкцій щодо чергування та фактів його відсутності на робочому місці. Жоден із свідків не надав доказів щодо контролювання ними виходу ОСОБА_15 на чергування до приміщення по вул. провулок Прорізний, 21 в м. Миколаєві та не підтвердили факт систематичної відсутності його на робочому місці.

Посилається на показання свідків захисту ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_17, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, які вказували, що неодноразово бачили ОСОБА_15 у приміщенні ДМШ № 6, коли той здійснював чергування та виконував свої трудові обов'язки. А свідок ОСОБА_25 (заступник директора ДМШ № 6 з АГЧ з січня 2012 року), як зазначає обвинувачений ОСОБА_3, показала, що виконуючи обов'язки директора у літній період часу, на період відпусток ОСОБА_8 та ОСОБА_26 вона неодноразово залучала ОСОБА_15 до чергувань у приміщенні ДМШ № 6.

Вважає, що суд дав односторонню оцінку показам свідків обвинувачення, та взагалі не прийняв до уваги показання свідків сторони захисту. В судовому засіданні судом було встановлено, що ОСОБА_15 з'являвся у школу нерегулярно для виконання трудових обов'язків, однак не встановив коли саме.

Зазначає, що в ході судового розгляду не будо добуто доказів, які б вказували на те, що обвинуваченому ОСОБА_3 було достовірно відомо факт неналежного виконання трудових обов'язків ОСОБА_15 і ніхто із адміністративного персоналу та викладачі ДМШ № 6 ніколи не доповідали.

Стверджує, що завідомо неправдиві відомості про роботу ОСОБА_3 до табелів обліку робочого часу він не вносив та іншим способом їх не підроблював, не складав та не видавав, а затвердження підписом та печаткою неправдивого документу, на його думку, не є дією, що складає об'єктивну сторону злочину.

Обставини, встановлені судом першої інстанції:

ОСОБА_3 займаючи посаду директора ДМШ № 6 м. Миколаєва, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, будучи службовою особою, безпідставно зарахував наказом на посаду чергового ДМШ № 6 свого сина - ОСОБА_15, ІНФОРМАЦІЯ_4, з метою нарахування останньому заробітної платні.

В період з 01.06.2010 року по 31.03.2013 рік, ОСОБА_3 достовірно знаючи, що з моменту працевлаштування ОСОБА_15, останній фактично на роботу не з'являвся, покладенні на нього обов'язки чергового не виконував, видав табелі обліку робочого часу працівників ДМШ № 6 за період з 01.06.2010 року по 31.03.2013 року, які містили неправдиві відомості про відпрацьовані ОСОБА_15 години, завірив їх підписом в графах «Керівник структурного підрозділу» та скріпив їх печаткою ДМШ № 6, тобто вчинив службове підроблення. Внаслідок вищевказаних дій, на ім'я ОСОБА_15 безпідставно була нарахована заробітна плата за період з 01.06.2010 року по 31.03.2013 року на загальну суму 30104 грн. 74 коп. та фактично виплачено 26349 грн. 11 коп.

Крім того, згідно обвинувального акту ОСОБА_3 обвинувачувався в тому, що займаючи посаду директора дитячої музичної школи № 6 м. Миколаєва, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, будучи службовою особою, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном (бюджетними коштами), безпідставно зарахував наказом на посаду чергового вказаної школи свого сина ОСОБА_15, ІНФОРМАЦІЯ_4, з метою отримання та привласнення державних коштів, нарахованих останньому у вигляді заробітної плати.

В період з 01.06.2010 року по 31.03.2013 року, ОСОБА_3 достовірно знав, що з моменту працевлаштування ОСОБА_15, останній фактично на роботу не з'являвся, покладені на нього обов'язки чергового не виконував, а його працевлаштування є фіктивним, з метою прикриття протиправного привласнення державних коштів та надання своїм незаконним діям легального характеру, підробив табелі обліку робочого часу працівників школи за вказаний період, в які внесено неправдиві відомості про відпрацьовані ОСОБА_15 години, та завірив вказані табелі обліку робочого часу власним підписом в графах «Керівник структурного підрозділу» та скрипив їх печаткою дитячої музичної школи № 6 м. Миколаєва, тобто вчинив службове підроблення.

Внаслідок вищевказаних дій, на імя ОСОБА_15 безпідставно нарахована заробітна плата за період з 01.06.2010 року по 31.03.2013 року на загальну суму 30104,78 грн. та фактично виплачено 26349,11 грн., яким ОСОБА_3, діючи з корисних мотивів та в інтересах третіх осіб, незаконно заволодів, шляхом їх привласнення, чим завдав збитків інтересам держави на вказану суму.

Вказані дії ОСОБА_3 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 191 КК України і обвинувачений судом першої інстанції за цим злочином виправданий.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції:

Заслухавши доповідь судді, прокурорів Козачину С.С. та Іванова А.О., які частково підтримали апеляційну скаргу заступника прокурора Ленінського району м. Миколаєва і просили вирок відносно ОСОБА_3 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції і заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення обвинуваченого ОСОБА_3 на підтримку своєї апеляційної скарги та його захисника ОСОБА_4, які просили вирок в частині засудження ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 366 КК України скасувати, провадження закрити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ст. ст. 370, 374 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, вмотивованим і ґрунтуватися на підставі з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Тобто, суд першої інстанції повинен ретельно перевірити надані докази та оцінити з точки їх належності, допустимості, достовірності, достатності і аргументувати свою позицію, переконливо довести, чому одні докази покладені в основу вироку, а інші - відкинуті або не враховані.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, розглядаючи справу відносно обвинуваченого ОСОБА_3, визнав останнього винним за ч. 1 ст. 366 КК України - за видачу завідомо неправдивих офіційних документів (внесення до табелів обліку робочого часу неправдивих відомостей).

Водночас суд першої інстанції дійшов висновку про те, що в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України і тому визнав ОСОБА_3 невинним в заволодінні чужим майном, шляхом зловживання своїм службовим становищем і виправдав його за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, що ОСОБА_3 інкримінується в вину вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України, які в даному випадку утворюють реальну сукупність злочинів, тісно пов'язаних між собою і які фактично підтверджуються однією і тією ж доказовою базою.

Вчинення підроблення документів в даному випадку є способом заволодіння державними коштами.

Якщо суд першої інстанції, на підставі досліджених доказів, дійшов до висновку, що ОСОБА_3 не викрадав державні кошти, тобто його син ОСОБА_15 дійсно працював черговим і на законних підставах отримував грошову винагороду, то в зв'язку з чим суд прийшов до висновку, що оформлення документів по його працевлаштуванню і отриманню грошової винагороди містять в собі недостовірні дані, взагалі не мотивовано.

Вказане свідчить про те, що суд фактично одним і тим же доказам дав різну правову оцінку.

Суперечливість висновків суду є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунені апеляційною інстанцією.

А згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Тому, з огляду на те, що вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_3 та заступника прокурора Ленінського району м. Миколаєва Козачини С.С. щодо скасування вироку, на думку апеляційного суду, є істотним порушення норм кримінально-процесуального закону, яке тягне за собою скасування вироку суду і є такими, що підлягають частковому задоволенню - в частині скасування вироку.

У зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості зробити висновки щодо законності судового рішення відносно ОСОБА_3, оскільки це пов'язано з безпосереднім дослідженням доказів в апеляційному суді і їх оцінкою.

А відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Необхідно зауважити, що зазначені положення цієї статті Кодексу є підставою для скасування вироку.

Водночас згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої ст. 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.

При цьому апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов'язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

А у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу (ч. 6 ст. 9 КПК України).

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

З огляду на вищенаведене та практику Європейського суду з прав людини, враховуючи те, що вказані порушення не можуть бути усунені в порядку апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суду необхідно вирішити поставленні перед ним питання з дотриманням норм процесуального законодавства та з урахуванням доводів заступника прокурора Ленінського району м. Миколаєва Козачини С.С. та обвинуваченого, які викладені в їх апеляційних скаргах.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 412, 415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги заступника прокурора Ленінського району м. Миколаєва Козачини С.С. та обвинуваченого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10 червня 2014 року відносно ОСОБА_3 скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий:

Судді: