АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження №11-кп/791/906/14 Головуючий у 1 інстанції: Скригун В.В.

Категорія: ст.186 ч.2 КК України Доповідач: Палькова В.М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 жовтня 2014 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді - Палькової В.М.

суддів - Жили І.Е., Слюсаренко О.В.

при секретарі - Набока А.А.

з участю прокурора - Коломійця В.С.

обвинуваченого - ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Херсоні апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2, обвинуваченого ОСОБА_1, прокурора на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 28.08.2014 року, ухвалений у кримінальному провадженні №12013230180000862 щодо ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Каланчак Херсонської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого вироком Чорноморського районного суду АР Крим від 20 червня 2008 року за ст. 289 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік; вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 11 серпня 2009 року за ст. 186ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 3 липня 2013 року в зв'язку з відбуттям покарання, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років.

Строк відбування покарання рахувати з 21 листопада 2013 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили залишити тримання під вартою.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Відповідно до вироку ОСОБА_1 18.11.2013 року біля 16.00 години, переслідуючи корисну мету на відкрите викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу до будинку АДРЕСА_2, в якому проживає ОСОБА_3, умисно, повторно, усвідомлюючи відкритість своїх протиправних дій, із застосуванням насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого ОСОБА_3, відкрито заволодів належним йому майном, а сам: шкіряною курткою вартістю 560 грн., демісезонним пальто вартістю 300 грн. та сокирою вартістю 60 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1700 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_2 вважає вирок суду незаконним у зв'язку з встановленням судом обставин, які не відповідають фактичним обставинам справи, недоведеністю вини ОСОБА_1 У вироку суду відносно ОСОБА_1 невмотивовано вказується спричинена шкода на суму 1700 грн., хоча самим судом встановлено, що було викрадено майна на суму лише 920 грн. Висновки суду щодо вчинення злочину шляхом вільного доступу до будинку не відповідають дійсності, оскільки обвинувачений ОСОБА_1 перебував у будинку на законних підставах та вживав з потерпілим алкогольні напої. Судом не встановлено, що обвинувачений усвідомлював викрадення майна потерпілого, оскільки ОСОБА_1 куртку потерпілого переплутав зі своєю та пізніше повернув її сину потерпілого. Жодного доказу на цю обставину судом наведено не було та відповідно не знайшло підтвердження в показах свідків. Крім того, обвинувачений ОСОБА_1 вказує, що коли мав намір піти додому, взяв куртку чорного кольору потерпілого, вважаючи, що це його, відштовхнув потерпілого, який почав його хапати за одяг. Внаслідок чого потерпілий ОСОБА_3 впав в результаті чого отримав тілесні ушкодження. Судом не зазначено, що ОСОБА_1 мав при собі чорний пакет, каністру та сокиру, оскільки пиляв дрова по найму. Сам потерпілий єдиний із свідків, який був присутній при даних обставинах, повідомив, що обвинуваченого бачить перший раз, та відмовився повідомляти будь-які обставини. Суд помилково встановив, що показання обвинуваченого суперечать показам свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5. Обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні грабежу ґрунтується лише на припущеннях. Просить вирок суду відносно ОСОБА_1 скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України;

- обвинувачений ОСОБА_1 зазначає, що потерпілий ОСОБА_3 запропонував йому вжити алкогольні напої. Коли обвинувачений, будучи в стані алкогольного сп'яніння зібрався додому, помилково одягнув чорну куртку потерпілого. Потерпілий ОСОБА_3, будучи теж в стані алкогольного сп'яніння, почав хапати його за куртку, але обвинувачений відштовхнув його, внаслідок чого потерпілий впав. Вказує, що наступного дня обвинувачений повернув куртку сину потерпілого, у зв'язку з чим потерпілий ОСОБА_3 претензій до нього не має. Зазначає, що син потерпілого в судовому засіданні не допитаний, речових доказів по справі не має, так само як і пояснень свідків. Вину свою у вчиненні злочину не визнає, оскільки висновки суду ґрунтуються на припущеннях. Просить вирок суду відносно нього скасувати, справу повернути на новий судовий розгляд, кримінальне провадження закрити у зв'язку з відсутністю складу злочину;

- прокурор в апеляційній скарзі з доповненнями вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_1 не врахував характер, суспільну небезпеку вчиненого злочину та ступінь його тяжкості, та істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, оскільки судове засідання від 14.03.2014 року було проведено у відсутність потерпілого, чим порушено права останнього. Просить вирок суду відносно ОСОБА_1 скасувати та постановити новий вирок, яким визнавши ОСОБА_1 винним за ч.2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляцію з доповненнями, та не заперечував проти часткового задоволення апеляції захисника та обвинувачуваного в частині скасування вироку, обвинувачуваного який підтримав свою апеляцію, та апеляцію захисника і просив залишити без задоволення апеляцію прокурора, в дебатах сторони залишились на попередніх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, судова колегія приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Суд повинен оцінювати кожен доказ на всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, з точки зору належності, допустимості і достовірності доказів, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не повинен мати наперед встановленої сили.

Згідно ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, а також невідповідальність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

Статтею 410 КПК України передбачено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з*ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій, для підтвердження чи спростування обставин, з*ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Відповідно до ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

В силу ст. 374 КПК України вирок суду поряд з іншими вимогами повинен містити конкретне формульовання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням часу, місця, форми вини, мотивів вчинення кримінального правопорушення, доказів на підтвердження встановлених судом обставин. Докази на підтвердження встановлених обставин справи повинні належно бути дослідженими та зафіксованими.

Мотивуючи своє рішення про винуватість ОСОБА_1 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, суд у вироку, як на докази його вини послався на:

- покази свідка ОСОБА_4 який суду пояснив, що він є співмешканцем матері обвинуваченого, який біля 19.00 год. в той день прийшов додому в чужій куртці, в стані алкогольного сп'яніння, та приніс із собою сокиру. Куртку залишив у гаражі, та за цією курткою приходив ОСОБА_10, син ОСОБА_3

- покази свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_5, які суду пояснили, що в той день вони бачили обвинуваченого, який зайшов до ОСОБА_3, та якого зустріли через деякий проміжок часу, той був в нетверезому стані, в руках тримав сокиру та пакет, які мають суттєві розбіжності між собою, не усунувши ці розбіжності;

- висновок експертизи № 269/Кк в якому описано наявність тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_3

Між тим, у витягу з кримінального провадження №1201320180000862, розташованого на а.п. 61, йдеться про те, що з заявою звернувся ОСОБА_8, який повідомив, що 18.11.2013 року, близько 16.00 год. особа романської національності проник до буд. АДРЕСА_2, де відкритим способом заволодів майном ОСОБА_3, а саме сокирою, курткою, піджаком та демісезонним пальто.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, взагалі залишилось незрозумілим, хто саме, та коли звернувся до органу досудового розслідування з заявою про вчинене кримінальне правопорушення від 18.11.2013 року, відносно ОСОБА_3

Колегія суддів вважає,що посилення суду першої інстанції на покази вказаних вище свідків, як на належні докази, безпідставне оскільки вони не є достовірним підтвердженням вини ОСОБА_1 у скоєнні злочину за який його засуджено (ч.2 ст. 186 КК України).

Приймаючи рішення про винуватість обвинуваченого ОСОБА_1 у скоєнні злочину за який його засуджено, суд взагалі не дав будь - якої оцінки доказам, на які послався у вироку. Допитавши в судовому засіданні 26.02.2014 року ( журнал судового засідання а.п.106-109) потерпілого ОСОБА_3, суд не послався у вироку на його покази, та також не оцінив ці свідчення за своїм внутрішнім переконанням. Поза увагою суду залишилось не з'ясованим питання, яким чином майно, яким заволодів ОСОБА_1, було вилучено у останнього, та з цього приводу залишився не допитаним в судовому засіданні син потерпілого ОСОБА_10

Поза увагою суду також залишився той факт, що піджак, куртка та пальто, які визнані речовими доказами, невідомо яким чином з*явився в матеріалах кримінального провадження, що підтверджується відсутністю в матеріалах провадження процесуального документування.

Суд послався у вироку, як на доведеність вини ОСОБА_1, у скоєні пограбування, на те, що останній шляхом вільного доступу до будинку ОСОБА_3, з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров*я, до останнього, відкрито заволодів майном ОСОБА_3, а саме шкіряною курткою вартістю 560 грн., демісезонним пальто вартістю 300 грн., та сокирою вартістю 60 грн., ( що становить загальну вартість 920 грн.), що не відповідає дійсності, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження на момент заволодіння майном, обвинувачений з потерпілим знаходилися у будинку потерпілого, та у останнього було викрадено: куртку вартістю 560 грн., піджак вартістю 300 грн., демісезонне пальто вартістю 780 грн., та сокиру вартістю 60 грн., а всього на суму 1700 грн.

Засудивши ОСОБА_1 за пограбування, суд не дав взагалі будь-якої оцінки показам потерпілого ОСОБА_3, який в судовому засіданні 26.02.2014 року( а.п.106-109) пояснював, що він не знайомий з обвинуваченим, та ніколи того не бачив.

Однак з зазначеного вироку вбачається, що ОСОБА_1 спричинив потерпілому ОСОБА_3, тілесні ушкодження - наніс удар кулаком в обличчя останнього, та після цього заволодів майном.

Суд в порушення вище вказаних вимог кримінального - процесуального законодавства не оцінив зазначені докази, не дав взагалі будь-якої оцінки їм, та спотворив фактичні обставини справи.

Вищенаведене свідчить про те, що висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 в скоєнні кримінального правопорушення не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Заслухавши обвинуваченого, долучивши до матеріалів кримінального провадження, але при цьому не дослідивши належним чином надані прокурором документи, які не в повній мірі відображають обставини пограбування, інкримінованого ОСОБА_1, поверхово допитавши в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_3, суд дійшов передчасного висновку про наявність в наданих прокурором документах відомостей про вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення і їх достатність для встановлення обставин заволодіння майном відкритим способом, з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров*я.

Оскільки викладені в наданих документах відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження судом належним чином не досліджувались, це позбавило суд дійти вірних висновків.

Розгляд кримінального провадження та ухвалення вироку без належного дослідження наданих стороною обвинувачення доказів, у положеннях кримінального процесуального кодексу не врегульований, а саме відсутнє однозначне врегулювання процесуальних відносин, які виникли під час розгляду даного кримінального провадження.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження.

При цьому апеляційний суд виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов'язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу (ч. 6 ст. 9 КПК України).

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Відповідно п. 4 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

На думку апеляційного суду, зазначене є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, що відповідно до вимог п.1-3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Таким чином, оскільки судом при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Крім того, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при розгляді справи допущені порушення вимог кримінального - процесуального Закону, а саме ст. 56,57 КПК України, якими передбачено права та обов'язки потерпілого у кримінальному проваджені, оскільки, як вбачається з матеріалів провадження судове засідання від 14.03.2014 року (а.п.122) було проведено у відсутність потерпілого, заяву про розгляд кримінального провадження в його відсутність, потерпілий надав лише 19.03.2014 року (а.п.132)

Внаслідок недоліків, допущених судом при розгляді справи, колегія суддів приходить до висновку, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального - процесуального законодавства, які відповідно до вимог ст. 412 ч.1 та ч.2 п. 5 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у відповідності зі ст. 415 КПК України.

Що стосується запобіжного заходу - тримання під вартою, обраного в ході досудового слідства відносно ОСОБА_1 судова колегія вважає за доцільне залишити її без змін, з урахуванням його репутації, характеристики, його неодноразових судимостей, того, що він обвинувачується у скоєні кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України - є тяжким злочином, перебуваючи на волі може продовжити вчиняти злочини, та вчиняти дії спрямовані на перешкоджання встановленню об'єктивної істини по справі, та крім того будь-яких нових обставин, щоб вказували на зменшення встановлених ст. 177 КПК України ризиків під час апеляційного розгляду не виявлено.

Під час нового розгляду суду необхідно усунути допущені порушення кримінального - процесуального закону, а також ретельно перевірити позицію обвинувачуваного, позицію його захисту, дати належну оцінку всім доказам в сукупності, відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу та прийняти по справі справедливе і законне рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_2, в інтересах обвинувачуваного ОСОБА_1. та обвинувачуваного ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 28 серпня 2014 року, ухвалений у кримінальному провадженні №12013230180000862 щодо ОСОБА_1 - скасувати, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, але в іншому складі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 залишити - тримання під вартою, строком на 60 діб, тобто до 23 грудня 2014 року

Ухвала набирає законної сили негайно, і оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно:

Суддя В.М. Палькова