ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

          

29.01.09                                                                                           Справа№ 24/164

За позовом: Відкритого акціонерного товариства „Західенергоавтоматика”, м.Львів

До відповідачів:

1. Державного підприємства „Національна енергетична компанія „Укренерго” в особі  відособленої структурної одиниці - Західної електроененргетичної системи, м.Львів

2. Відкритого акціонерного товариства по пуску, налагодженню, удосконаленню технології та експлуатації електростанцій і мереж „ЛьвівОРГРЕС”, м.Львів

Про визнання недійсним рішення Тендерного комітету ДП „НЕК „Укренерго” ЗЕС від 11.12.2007р. про визначення переможця відкритих торгів та договору на закупівлю товарів робіт та послуг за державні кошти, укладеного  між ДП „НЕК „Укренерго” ЗЕС та ВАТ „ЛьвівОРГРЕС”.

                                                                                                               Суддя  Хабіб М.І.

                                                                                                               Секретар Савченко Ю.А.

Представники:

Від позивача – не з”явився                           

Від відповідача-1 –Чопко О.Ф. - представник

Від відповідача-2 –Воробець С.І. - представник

Суть спору: Позов заявлено ВАТ „Західенергоавтоматика” до відповідачів: Державного підприємства „Національна енергетична компанія „Укренерго” Західна енергетична  система,  та ВАТ „ЛьвівОРГРЕС” про визнання недійсним рішення Тендерного комітету ДП „НЕК „Укренерго” ЗЕС від 11.12.2007р. про визначення переможця відкритих торгів та договору на закупівлю товарів робіт та послуг за державні кошти, укладеного  між ДП „НЕК „Укренерго” ЗЕС та ВАТ „ЛьвівОРГРЕС”.

09.12.2008р. позивач подав заяву, в якій уточнив назву відособленої структурної одиниці відповідача-1- Західної електроенергетичної системи.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при проведенні 05.12.2007р. відповідачем-1 торгів  з визначення постачальника пристроїв релейного захисту та автоматики ПЛ 330кВ і пристроїв резервування відмови вимикачів 110кВ з виконанням повного комплексу монтажно-налагоджувальних робіт та здачею в експлуатацію, в яких взяли участь 3 учасники, в т.ч. позивач та відповідач-2, були порушені вимоги ч.4 ст.7та ч.1.ст.27 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”. Позивач стверджує, що позивач і відповідач-2 є пов”язаними особами, оскільки відповідач-2 володіє 22,82% акцій позивача і здійснює над ним  контроль, тому відповідач-1 зобов”язаний був відхилити тендерні пропозиції  позивача та відповідача-2 та відмінити торги. На думку позивача, при повторному проведення відкритих торгів він міг би взяти участь у цих торгах і стати його переможцем, проте визначення 05.12.2007р. переможця торгів припинило проведення торгів  та позбавило позивача такої можливості.

Як на підставу вимоги про визнання недійсним договору позивач посилається на ч.1 ст.215 та ст.203 ЦК України.

У відзиві № 92-1666 від 19.11.2008р. відповідач-1 проти позову заперечує та просить відмовити в задоволенні позовних вимог з тих підстав, зокрема, що:

- позивач пропустив строк оскарження  процедури закупівлі, рішення, встановлений  ст.37/1 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”;

- доводи позивача щодо здійснення відповідачем-2  контролю над позивачем необґрунтовані;

- позивач, представник якого брав участь при розкритті  тендерних пропозицій, не повідомив тендерний комітет про наявність зазначених  обставин, та підписав протокол без зауважень.

- що договір виконаний сторонами на 92,5%, обладнання поставлене на 100% і змонтоване, тому неможлива реституція.

Відповідач-2 вважає, що право позивача не порушене, позивач не скористався правом на оскарження процедури закупівлі, в порядку і строки , встановлені ст.37 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, тому дії позивача  по оскарженню результатів тендеру спрямовані не на захист порушеного права, а на заподіяння шкоди іншим особам. Крім того, відповідач -2 повідомляє, що хоча він володіє часткою  22,8228% у статутному фонді позивача, проте не представлений у правлінні, наглядовій ради чи ревізійній комісії позивача, тому не має будь-якого впливу на діяльність позивача.

В судове засідання 29.01.2009р. представник позивача не з»явився, витребувані судом докази надсилання копії позовної заяви Державному казначейству України, Антимонопольному комітету України, замовнику, Тендерній палаті України, не подав.

Згідно із ухвалою суду від 29.12.2008р. був продовжений строк вирішення спору, встановлений ст. 69 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, суд встановив наступне.

05.12.2007р. відповідач -1 провів торги  з визначення постачальника пристроїв релейного захисту та автоматики ПЛ 330кВ і пристроїв резервування відмови вимикачів 110кВ, з виконанням повного комплексу монтажно-налагоджувальних робіт( далі –предмет закупівлі),  за процедурою відкриті торги із зменшенням ціни (лот-1), участь в яких взяли  3  учасники: ТОВ”ЕМВ- Стройсервіс”, позивач –ВАТ„Західенергоавтоматика” та відповідач-2 - ВАТ„ЛьвівОРГРЕС”.

Згідно із протоколом розкриття тендерних пропозицій №136 від 05.12.2007р. під час розкриття тендерних пропозицій були присутніми представники всіх трьох учасників. Від позивача був присутнім заступник голови правління Качмар О.Б.

Ціни тендерних пропозицій учасників на предмет закупівлі були наступними:

ТОВ ”ЕМВ- Стройсервіс”- 807190,00грн, позивача –ВАТ„Західенергоавтоматика”- 792378,00грн., відповідача-2 - ВАТ„ЛьвівОРГРЕС” – 999379,00грн.

Учасники торгів запропонували кінцеві ціни на предмет закупівлі: ТОВ”ЕМВ- Стройсервіс”- 755 000,00грн, позивач –ВАТ„Західенергоавтоматика”- 614 000,00грн., відповідач-2 - ВАТ„ЛьвівОРГРЕС” –610 000,00грн.

Тобто, відповідач-2 запропонував найнижчу ціну

Протокол підписаний представниками учасників, в т.ч. позивача, без зауважень.

Відповідно до протоколу №138 від 11.12.2007р.засідання тендерного комітету із визначення переможця у відкритих торгах, тендерні пропозиції всіх 3-х учасників відповідають вимогам тендерної документації і допущені до подальшого розгляду, за результатами якого  пропозиція ВАТ„ЛьвівОРГРЕС” оцінена найвищою кількістю балів –4,50,  а ВАТ„ЛьвівОРГРЕС” одноголосно визнано переможцем тендеру.

Названий протокол підписаний всіма членами тендерного комітету та затверджений головою тендерного комітету.

27.12.2007р. замовник уклав договір №07.205.107 з переможцем торгів- ВАТ„ЛьвівОРГРЕС”  на поставку пристроїв релейного захисту та автоматики ПЛ 330кВ і пристроїв резервування відмови вимикачів 110кВ, з виконанням повного комплексу монтажно-налагоджувальних робіт  і здачу їх в експлуатацію.

Судом також встановлено, що згідно із довідкою №1818 з ЄДРПОУ, повна назва відповідача-2  є: Відкрите акціонерне товариство по пуску, налагодженню, удосконаленню технології та експлуатації електростанцій і мереж „ЛьвівОРГРЕС”,  ідент. код 00128504.

Правильна назва відособленої структурної одиниці відповідача-1- Західна електроенергетична система, що підтверджено довідкою №13733 з ЄДРПОУ.

Відповідно до витягу з реєстру власників іменних цінних паперів ВАТ„Західенергоавтоматика” станом на 28.09.2007р. ВАТ „ЛьвівОРГРЕС” належить  22,8228% акцій позивача. Відповідач-2 даний факт підтверджує.

Дослідивши всі обставини справи,  заслухавши пояснення представників сторін та оцінивши подані докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають до задоволення з наступних підстав.

В силу ст. 26 Закону України „ Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” від 22.02.2000р № 1490-ІІІ,  ( далі –Закон), з наступними змінами і доповненнями, який був чинним на момент проведення торгів та втратив чинність згідно із Законом України від 20.03.2008р.№ 150-УІ, під час розкриття тендерних пропозицій перевіряються наявність всіх необхідних документів, передбачених тендерною або кваліфікаційною документацією, та мають бути оголошені замовником присутнім представникам учасника.

Замовник має право  запросити від будь-якого учасника процедури закупівлі повторне підтвердження відповідності його кваліфікаційним вимогам, встановленим в тендерній документації, чи звернутися за підтвердженням такої інформації до державних органів або відповідних державних підприємств, установ, організацій. У разі відмови учасника надати таке підтвердження чи одержання достовірної інформації щодо його недостовірності кваліфікаційним вимогам, встановленим у тендерній документації, замовник має відхилити тендерну пропозицію цього учасника і визначити переможця торгів серед тих учасників, які залишилися.

До оцінки замовник допускає тендерні пропозиції, які не були відхилені згідно із Законом.

В силу ч.4 ст.7  Закону замовник зобов”язаний відхилити тендерні пропозиції у разі, якщо вони подані учасниками процедури закупівлі, які є пов”язаними особами.

Пов”язана особа –особа, що відповідає будь-якій з наведених нижче ознак:

-          юридична особа, яка здійснює контроль над учасником або контролюється таким учасником, або перебуває під спільним контролем з таким учасником;

-          фізична особа або родичі фізичної особи, які здійснюють контроль над учасником;

-          посадова особа учасника, уповноважена здійснювати від імені учасника дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення відносин, а також її родичі.

Під здійсненням контролю слід розуміти володіння безпосередньо або через більшу кількість пов”язаних фізичних чи юридичних осіб найбільшою часткою ( паєм, пакетом акцій) статутного капіталу учасника, або управління найбільшою кількістю голосів у керівному органі такого учасника, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 20 відсотків статутного капіталу учасника.

Згідно із ст.27 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, зокрема, якщо,  учасник своїми діями привів до виникнення обставин, зазначених у статті 7 цього Закону.

Матеріалами справи підтверджено, що частка відповідача-2 становить  22,8228 відсотків статутного капіталу позивача, який також був учасником торгів.

Проте, з матеріалів справи вбачається, що під час розкриття тендерних пропозицій, де були присутніми представники всіх учасників, в т.ч. і позивача, замовником торгів були оголошені тендерні пропозиції всіх трьох учасників, однак, представник позивача інформації про наявність обставин, передбачених ч.4 ст.7 Закону, замовнику не повідомив і не надав , підписав протокол без жодних зауважень.

З матеріалів справи вбачається, що такої інформації позивач не повідомив і не надав замовнику торгів і станом на 11.12.2007р., тобто,  на момент визначення переможця відкритих торгів.

Отже, замовнику не було і не могло бути відомо, про наявність обставин, передбачених ч.4 ст.7 Закону, тому  не було жодних підстав для відхилення тендерних пропозицій позивача і відповідача-2.

Матеріалами справи підтверджено, що тендерні пропозиції всіх 3-х учасників процедури закупівлі, в т.ч. і позивача,  були допущені до участі в торгах.

Позивач на рівні з іншими учасниками брав участь у торгах , однак не став переможцем торгів лише тому, що він запропонував вищу кінцеву ціну ніж відповідач -2,  і його тендерна пропозиція  була оцінена  меншою кількість балів, порівняно з пропозицією відповідача-2.

Крім того, статтями 37, 37/1 Закону надано право учаснику торгів оскаржити рішення, дії або бездіяльність замовника до Комісії або до суду.

Згідно із ст.37/1 Закону оскарження процедур закупівель, рішень, дій або бездіяльності замовника в судовому порядку здійснюється з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Позивач в обов»язковому порядку направляє копію позовної заяви Державному казначейству України, Антимонопольному комітету України, замовнику, Тендерній палаті України.

Надходження скарги  зупиняє процедуру закупівлі на строк, що не може перевищувати 20робочих днів, з дати вимоги Комісії про призупинення процедури закупівлі. Замовник, з моменту надходження позовної заяви, призупиняє процедуру закупівлі та не має права укладати договір про закупівлю, а Держане казначейство  України та його органи зобов»язані не здійснювати оплату.

Позивач не оскаржив у встановленому порядку рішення Тендерного комітету під час процедури закупівлі та до укладення договору, хоча на момент проведення торгів йому було відомо, що відповідач -2 є його акціонером з часткою 22,8228%, підтвердженням чого є поданий суду витяг з реєстру власників іменних цінних паперів ВАТ„Західенергоавтоматика” станом на 28.09.2007р.

Позов подано 28.10.2008р., коли замовником та переможцем торгів вже  був укладений та фактично виконаний договір, що підтверджено довідками про вартість виконаних робіт за травень, червень 2008р., актами №1 і №2 приймання устаткування після  монтажу за травень і червень 2008р.

Відповідно до ст.12 ЦК України, особа здійснює свої права вільно, на власний розсуд.

Тобто, позивач вільно, на власний розсуд не надав інформації замовникові про наявність обставин, які тягнуть за собою відміну торгів, та не оскаржив  процедури закупівлі під час її проведення та до укладення договору, а звернувся з позовом до суду після завершення процедури закупівлі, укладення договору з переможцем та виконання договору.

Такі дії позивача, на думку суду,  свідчать про зловживання правом та спрямовані на завдання шкоди іншим особам, які в силу ч.3 ст.13 ЦК України не допускаються.

Доводи позивача про те, що визначення 05.12.2007р. переможця торгів унеможливило проведення повторних торгів   та позбавило позивача можливості взяти участь в повторних торгах, в яких він міг би стати переможцем, суд вважає необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, оскільки в силу тих чи інших обставин повторні торги  могли  не проводитися чи не відбутися.

Підставою для  визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам закону та порушення у зв”язку з його  прийняттям прав та охоронюваних законом інтересів позивача.

На думку суду, позивачем не доведено порушення його прав та охоронюваних законом інтересів у зв”язку із прийняттям оскаржуваного рішення про визначення переможцем торгів ВАТ „ЛьвівОРГРЕС”, яке оформлене протоколом №138 від 11.12.2007р , оскільки пропозиція позивача, як і пропозиції інших учасників торгів, не була відхилена, а була допущена до участі в торгах, оцінена одним і тим же складом тендерного комітету відповідача-1, яким  визнано переможцем торів відповідача-2, що запропонував меншу кінцеву  ціну на предмет закупівлі, з огляду на запропоновану кінцеву ціну та інші умови, дотримуючись принципів державних закупівель, встановлених ст.2/1 Закону, зокрема максимальної економії та ефективності.

В силу ч.1ст.215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в  момент вчинення правочину стороною вимог, які встановлені частиною1-3,5,6 ст.203 ЦК України.

Позивачем також не доведено та не подано доказів неодержання сторонами в момент укладення  договору від 27.12.2007р.  №07.205.107  вимог, встановлених ст.203 ЦК України, та порушення його прав та охоронюваних законом інтересів у зв”язку із укладенням цього договору.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 22, 23, 33, 34, 43, 49, 69, 82-85 ГПК України, суд

                                                                   ВИРІШИВ:

        У задоволенні позову відмовити повністю.

    

           Суддя                                                                                             Хабіб М.