АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження №11кп/791/728/14 Головуючий в І інстанції Сіянко В.М.

Категорія: ч.3 ст.307; ч.2 ст.310

КК України Доповідач: Литвиненко І.І.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2014 року жовтня місяця «20» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:Литвиненко І.І.

Суддів:Слюсаренко О.В., Вороненко Т.В.

при секретарі:Чухрай А.В.

З участю прокурорів: захисників: обвинувачених: Петрова В.М., Бондаря Д.В. ОСОБА_7 ОСОБА_8, ОСОБА_9 ОСОБА_10, ОСОБА_11 ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Херсоні кримінальні провадження за №22012230000000002; №22013230000000006 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_21, ОСОБА_20, ОСОБА_28, ОСОБА_19; захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_21; захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_22; захисника ОСОБА_10 із змінами та доповненнями в інтересах обвинуваченого ОСОБА_19; захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_18; захисника ОСОБА_29 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_30; захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_20; захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_17; захисника ОСОБА_31 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_24; прокурора із змінами на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від « 16» червня 2014 року, щодо:

ОСОБА_17, ІНФОРМАЦІЯ_1, призначено покарання за ч.3 ст. 307 КК України до позбавлення волі строком на дев'ять років з конфіскацією всього належного йому майна; за ч.2 ст. 310 КК України строком на чотири роки позбавлення волі. На підставі ч.1-3 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_17 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на дев'ять років шість місяців, з конфіскацією всього належного йому майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_17 у виді застави до вступу вироку в законну силу змінена на тримання під вартою.

ОСОБА_18, ІНФОРМАЦІЯ_2, призначено покарання за ч.3 ст. 307 КК України до позбавлення волі строком на дев'ять років, з конфіскацією всього належного йому майна; за ч.2 ст. 310 КК України строком на чотири роки позбавлення волі. На підставі ч.1-3 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_18 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на дев'ять років шість місяців, з конфіскацією всього належного йому майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_18 у виді домашнього арешту до вступу вироку в законну силу змінена на тримання під вартою, взято ОСОБА_18 під варту в залі суду.

ОСОБА_19, ІНФОРМАЦІЯ_3, призначено покарання за ч.3 ст.307 КК України до позбавлення волі строком на дев'ять років з конфіскацією всього належного йому майна; за ч.1 ст.263 КК України строком на чотири роки позбавлення волі. На підставі ч.1-3 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_19 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на дев'ять років шість місяців, з конфіскацією всього належного йому майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід ОСОБА_19 залишено у виді тримання під вартою з 17.10.2012 року.

ОСОБА_20, ІНФОРМАЦІЯ_4, призначено покарання за ч.3 ст.307 КК України до позбавлення волі строком на дев'ять років з конфіскацією всього належного йому майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід ОСОБА_20 у виді застави до вступу вироку в законну силу змінено на тримання під вартою, взято ОСОБА_20 під варту із зали суду.

ОСОБА_21, ІНФОРМАЦІЯ_5, призначено покарання за ч.3 ст. 307 КК України до позбавлення волі строком на дев'ять років з конфіскацією всього належного йому майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід ОСОБА_21 у виді застави до вступу вироку в законну силу змінено на тримання під вартою, взято ОСОБА_21 під варту із зали суду.

ОСОБА_22, ІНФОРМАЦІЯ_6, призначено покарання за ч.3 ст.307 КК України до позбавлення волі строком на дев'ять років з конфіскацією всього належного йому майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід ОСОБА_22 у виді застави до вступу вироку в законну силу змінено на тримання під вартою, взято ОСОБА_22 під варту із зали суду.

ОСОБА_23, ІНФОРМАЦІЯ_7, призначено покарання за ч.3 ст. 307 КК України до позбавлення волі строком на дев'ять років з конфіскацією всього належного йому майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід ОСОБА_23 залишено у виді тримання під вартою з 17.10.2012р.

ОСОБА_24, ІНФОРМАЦІЯ_8, призначено покарання за ч.3 ст. 307 КК України до позбавлення волі строком на дев'ять років з конфіскацією всього належного йому майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід ОСОБА_24 залишено у виді тримання під вартою з 17.10.2012 року.

ОСОБА_25, ІНФОРМАЦІЯ_9, призначено покарання за ч.1 ст. 307 КК України до позбавлення волі строком на чотири роки; за ч.1 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на один рік. На підставі ч.1-3 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш тяжкого покарання більш тяжким, визначено ОСОБА_25 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_25 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки, якщо він протягом цього терміну не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки. Застосовано ст. 76 КК України.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_25 у виді домашнього арешту до вступу вироку в законну силу не змінена.

Вирішене питання про речові докази.

Стягнуті судові витрати.

ОСОБА_16 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 28ч.3,ст.310ч.2; ст. 307ч.3; ст. 28ч.2, ст. 263ч.1 КК України та виправдано за недоведеністю його винуватості.

Запобіжний захід у виді домашнього арешту, застосований до ОСОБА_16 - скасований.

ОСОБА_32 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 28 ч. 2, ст. 263 ч. 1; ст. 307 ч. 2 КК України та виправдано за недоведеністю його винуватості.

ОСОБА_18, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24 - визнано невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ст. 28 ч. 2, ст. 263 КК України та виправдано за недоведеністю.

ОСОБА_26, ОСОБА_27 визнано невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України та виправдано за недоведеністю їх винуватості. Запобіжний захід у виді домашнього арешту, застосований до ОСОБА_26 - скасований.

Вирішене питання про арештоване майно.

В С Т А Н О В И Л А:

1. ОСОБА_17, ОСОБА_18, діючи між собою за попередньою змовою, на початку квітня 2012р., з метою особистого збагачення та одержання матеріальної вигоди від незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, придбали у невстановлених слідством осіб насіння коноплі для його подальшого посіву та вирощування, здійснили незаконний посів конопель у двох теплицях, обладнаних крапельним зрошенням, розташованих на земельній ділянці, яка належить на праві власності ОСОБА_33 та перебувала в оренді у ОСОБА_34, розташована поблизу с.Рідна Україна Голопристанського району Херсонської області, третій кілометр від автодороги Гола Пристань - Скадовськ та упродовж травня-вересня місяців 2012 року, за допомогою невстановлених слідством осіб здійснювали вирощування рослин роду конопля, контролюючи процес їх вирощування, у вересні 2012 року за допомогою невстановлених слідством осіб зрізали вирощені рослини роду конопля у кількості не менше ніж 220 рослин та помістили їх до ангару, розташованого на землях запасу Гладківської сільської ради Голопристанського району Херсонської області, поблизу фермерського господарства «Олімп» для їх висушування, доки їх не було виявлено та вилучено працівниками СБУ 17.10.2012 року під час огляду місця події.

2. Крім того, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_35, ОСОБА_23, ОСОБА_19, ОСОБА_22, ОСОБА_24, ОСОБА_21, діючи між собою за попередньою змовою, в період часу з 14 по 17 жовтня 2012 року в ангарі, розташованому на землях запасу Гладківської сільської ради Голопристанського району Херсонської області, поблизу фермерського господарства «Олімп» біля с.Рідна Україна Голоприистанського району Херсонської області, третій кілометр від автодороги Гола Пристань - Скадовськ Херсонської області, незаконно виготовили та зберігали з метою збуту наркотичний засіб канабіс, загальною вагою в перерахунку на суху речовину 176,53091кілограм, що становить особливо великий розмір та смолу канабіс, загальною вагою у перерахунку на суху речовину 4,56грами, після чого, 108,11кг канабісу помістили у вісім пластикових бочок об'ємом по 160літрів кожна, герметично їх закрили за допомогою скотча для забезпечення подальшого перевезення наркотичного засобу з метою його збуту. 17.10.2012р. ОСОБА_17 та ОСОБА_18, діючи між собою за попередньою змовою, з метою збуту наркотичної речовини канабісу, прибули на автомобілі Мерседес Віто, реєстраційний номер НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_18 до вказаного ангару, завантажили до зазначеного автомобіля вісім герметично запакованих пластикових бочок об'ємом по 160літрів кожна, наповнених незаконно виготовленим наркотичним засобом канабіс, загальною вагою в перерахунку на суху речовину - 108,11кг та соломою канабіс, загальною вагою в перерахунку на суху речовину - 0,160грамів, після чого виїхали в напрямку м.Херсон, здійснивши перевезення з метою збуту вказаних наркотичних засобів, допоки їх не було зупинено 17.10.2012р. співробітниками СБУ на автодорозі Скадовськ - Гола Пристань в 35метрах від вказівника «Гола Пристань», в напрямку руху до м.Цюрупинськ Херсонської області та в ході огляду вказаного транспортного засобу співробітниками СБУ було виявлено та вилучено вісім герметично запакованих пластикових бочок об'ємом по 160літрів кожна. Наповнених незаконно виготовленим наркотичним засобом канабіс, загальною вагою в перерахунку на суху речовину - 108,11кг та смолою канабіс, загальною вагою в перерахунку на суху речовину - 0,160грамів. 17.10.2012р. в ході огляду вказаного ангару та території фермерського господарства «Олімп» біля с.Рідна Україна Голопристанського району Херсонської області, третій кілометр від автодороги Гола Пристань - Скадовськ, співробітниками СБУ було виявлено та вилучено рослини роду конопля в кількості 59 штук, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною вагою - 68,42091кг, в перерахунку на суху речовину та особливо небезпечний наркотичний засіб смолу канабіс, загальною вагою - 4,40грами в перерахунку на суху речовину.

3. Крім того, ОСОБА_19 17.10.2012р. в ангарі, розташованому на землях запасу Гладківської сільської ради Голопристанського району Херсонської області, поблизу фермерського господарства «Олімп» біля с. Рідна Україна Голопристанського району Херсонської області, третій кілометр від автодороги Гола Пристань - Скадовськ Херсонської області, без передбаченого законом дозволу, а саме в порушення Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.08.1998р. №622 (з наступними змінами та доповненнями), зберігав гладко ствольну вогнепальну зброю - обріз, виготовлений саморобним способом з одноствольної мисливської рушниці 12-го калібру, моделі «ІЖ-18Е», з метою використання зброї для забезпечення безпеки процесу виготовлення та зберігання наркотичних засобів в приміщенні вказаного ангару, а також охорони прилеглої до нього території, допоки її не було виявлено та вилучено працівниками СБУ 17.10.2012р. в ході огляду місця події.

4. ОСОБА_25 умисно, незаконно, в порушення ст.ст. 7, 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», з корисливих мотивів, придбав та зберігав з метою збуту, а також збув 03.10.2012р. в період часу з 15.47год. до 15.58год., знаходячись у м.Херсоні в районі перехрестя вулиці І.Кулика та проспекту Ушакова, 10 полімерних трубочок, в середині яких містилася психотропна речовина метамфетамін, загальною вагою 0,2045грами, шляхом продажу за 1100 грн. громадянину, під вигаданими даними, ОСОБА_38, під час санкціонованої закупівлі.

5. Крім того, ОСОБА_25 в період часу з червня по 18.10.2012 року, знаходячись у м.Херсоні в квартирі АДРЕСА_1, за місцем свого проживання, умисно, незаконно, без передбаченого законом дозволу, без мети збуту, з метою власного вживання, зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою 25,88грами в перерахунку на суху речовину, допоки не було виявлено та вилучено 18.10.2012р. працівниками СБУ під час санкціонованого обшуку його помешкання.

В апеляційних скаргах: ОСОБА_21, захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_21, вважають, що вирок суду незаконний, вина ОСОБА_21 не доведена, перебування обвинуваченого на території ФГ «Олімп» не є доказом, що він має відношення до збуту наркотичного засобу. Просять вирок суду скасувати в частині засудження за ч.3 ст. 307 КК України, закрити кримінальне провадження у зв'язку з тим, що невстановлені достатні докази для доведення винуватості. Скасувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки відносно нього обрано запобіжний захід - застава.

Обвинувачений ОСОБА_20, захисник ОСОБА_11, вважають, що судом першої інстанції порушена ст. 94 КПК України, протокол слідчих дій не є джерелом доказів вини обвинуваченого. Свідки є оперативними співробітниками СБУ та зацікавленими особами, а свідок ОСОБА_39 не є судовим експертом, а до свідка ОСОБА_40 здійснювався тиск з боку працівників СБУ; вина ОСОБА_20 у скоєнні кримінального провадження, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України, недоведена. Просять вирок суду скасувати, закрити кримінальне провадження, змінити запобіжний захід на грошову заставу. Вважає, що обвинуваченому ОСОБА_41 порушено право на захист.

Захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_22, вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_22 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, не відповідають фактичним обставинам справи та не ґрунтуються на зібраних, під час судового розгляду в судовому провадженні, доказах. Допитані свідки в судовому засіданні не можуть дати пояснень та підтвердити конкретні обставини щодо дій ОСОБА_22, а свідки (працівники СБУ) є зацікавленими особами у справі. Свідок ОСОБА_42 - не є судовим експертом; протоколи огляду місця події є недопустимими доказами, так як не опечатувалися і не підписувалися слідчим та понятими; не містять відомостей про кількість, міру, вагу, спосіб упакування наркотичних засобів, а відомості про вагу та спосіб упакування з'явилися у висновках фізико-хімічних експертиз, тому і висновки експертиз є недопустимим доказом; відеозапис огляду місця події та протокол огляду відеозаписів, вважає недопустимим доказом, так як в протоколі не вказані технічні засоби, які використовувалися; судом не переглядався оригінал відеозапису, на якому не видно обличчя обвинувачених та місце проведення відеозапису; відсутній протокол виїмки відеозапису з первинного джерела фіксації; вказані в обвинувальному вироку докази вини ОСОБА_22 не підтверджують дій, які були здійсненні ОСОБА_22, як і довідка обласного наркологічного диспансеру, що у ОСОБА_22 знайдені канабіноїди. В протоколі за результатами здійснення ОТЗ від 01.11.2012р. /т.9, а.п. 103-124/ вказані три постанови апеляційного суду Херсонської області, на підставі яких здійснювалась оперативно-розшукова діяльність, однак постанови не досліджувались; судом відмовлено в клопотанні захисників про виклик експертів, які провели фізико-хімічні експертизи, що визнається неповнотою судового розгляду і є підставою для скасування вироку. Просять вирок суду скасувати в частині засудження за ч.3 ст. 307 КК України, закрити кримінальне провадження у зв'язку з відсутністю доказів вини ОСОБА_22 В іншій частині вирок суду залишити без зміни. Вважає, що ОСОБА_23 - порушено право на захист та підготовче судове провадження здійснено незаконним складом суду. Змінити запобіжний захід з тримання під вартою на заставу, обрану ухвалою Голопристанського районного суду Херсонської області від 01.08.2013р. та сплачену 02.08.2013р. у сумі 92000 грн.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_17, вважає, що під час судового розгляду кримінального провадження суд припустився неповноти судового розгляду, що полягає у відхиленні судом клопотань захисту (допитати експертів для встановлення ступеню їх достовірності), оглянути всі речові докази. Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_17 не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; не доведено судом збут наркотичних засобів. Просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_17 за ст.ст. 310 ч.2; 307 ч.3 КК України скасувати, призначити новий судовий розгляд, так як підготовче судове провадження розглядалось одноособово суддею, у відсутність обвинувачених; відносно обвинуваченого ОСОБА_23 були випадки проведення судових засідань за відсутності захисника.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_19 та в апеляційній скарзі із змінами та доповненнями захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_19, вважають, що судом не перевірені алібі, так як 17.10.2012р. ОСОБА_19 знаходився за місцем проживання. Не взято до уваги свідчення свідка ОСОБА_40 про те, що на території господарства його не бачив, а вказані у вироку свідки не можуть підтвердити його причетність до скоєного злочину, та не звернув уваги, що працівники СБУ є зацікавленими особами, як і знайдені частини канабіноїдів на обличчі, руках, так як близько п'яти часів лежав на полу в ангарі, де знаходилася маса рослинного походження. Просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження за ч.3 ст.307; ч.1 ст.263 КК України закрити. Змінити міру запобіжного виду - домашній арешт. Захисник вважає, що у справі відсутні докази винуватості ОСОБА_19 щодо зберігання обрізу.

Просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, дії ОСОБА_19 кваліфікувати за ч.1 ст. 309 КК України, за ч.1 ст. 263 КК України кримінальне провадження закрити.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_18, вважає, що судом не надано доказу, який підтверджував би факт прибування ОСОБА_18 на території фермерського господарства; не взято до уваги свідчення свідка ОСОБА_40 та не доведена вина ОСОБА_18 в скоєнні кримінального правопорушення. Просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд.

Захисник ОСОБА_43 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_24 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити у зв'язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

Обвинувачений ОСОБА_44 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження в частині обвинувачення за ч.3 ст.307 КК України закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину

В апеляційній скарзі прокурор Петров В.М. просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_16 скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження відносно визначення недопустимими доказами протоколів тимчасового доступу до речей і документів, відповідно до яких отримано роздруківки з'єднань мобільного номеру, яким користувався ОСОБА_16 Безпідставне виправдання ОСОБА_16 привело до виключення кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину організованою групою» у діях ОСОБА_17 та ОСОБА_18 та виключення кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_16 відносно обвинувачених ОСОБА_21, ОСОБА_20, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_19 та ОСОБА_24 та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м'якості.

Просить постановити новий вирок: дії ОСОБА_21, ОСОБА_20, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_19 та ОСОБА_24 у інкримінованому злочині, передбаченому ч.3 ст.307 КК України, кваліфікувати як скоєння кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_16, ОСОБА_18 та ОСОБА_17

Дії ОСОБА_17, ОСОБА_18 та ОСОБА_16 у інкримінованих злочинах, передбачених ч.3 ст.28, ч.2 ст.310; ч.3 ст. 307 КК України, кваліфікувати як скоєних у складі організованої групи.

Призначити: ОСОБА_17 покарання за ч.3 ст.28, ч.2 ст.310 КК України у виді позбавлення волі строком на п'ять років; за ч.3 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на одинадцять років з конфіскацією всього майна, належного обвинуваченому. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на тринадцять років з конфіскацією всього майна, належного засудженому. ОСОБА_16 покарання за ч.3 ст.28, ч.2 ст.310 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки; за ч.3 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на десять років шість місяців з конфіскацією всього майна, належного засудженому. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на дванадцять років з конфіскацією всього майна, належного засудженому. ОСОБА_18 покарання за ч.3 ст.28, ч.2 ст.310 КК України у виді позбавлення волі строком на п'ять років; за ч.3 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на десять років шість місяців з конфіскацією всього майна, належного обвинуваченому. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на дванадцять років з конфіскацією всього майна, належного засудженому.

В апеляційній скарзі із змінами прокурор Сапунов Є.М. просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_17, ОСОБА_26, ОСОБА_27 скасувати у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Відносно ОСОБА_25 скасувати у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м'якості та особі обвинуваченого. Вважає, що вина ОСОБА_17, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_25 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України, доведена в судовому засіданні та підтверджена доказами, які є допустимими, достовірними.

Просить постановити новий вирок: дії ОСОБА_17, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_25 кваліфікувати за ст. 307 ч.2 КК України - незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропних речовин, кваліфікуючою ознакою, якого є вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Призначити: ОСОБА_17 покарання у вигляді позбавлення волі строком на вісім років шість місяців, з конфіскацією всього належного йому майна; ОСОБА_26 покарання у вигляді позбавлення волі строком на вісім років, з конфіскацією всього належного йому мана. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України шляхом часткового складання покарань призначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на вісім років шість місяців, з конфіскацією всього належного йому майна. ОСОБА_27 покарання у вигляді позбавлення волі строком на вісім років, з конфіскацією всього належного йому майна. ОСОБА_25 покарання за ст. 307 ч.2 КК України - шість років шість місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна; за ст. 309 ч.1 КК України - два роки позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на шість років шість місяців, з конфіскацією всього належного йому майна.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_16; захисник ОСОБА_45 в інтересах ОСОБА_25, просять апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 16.06.2014р. щодо ОСОБА_16, ОСОБА_25 без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача думку, обвинувачених, захисників, виправданих, прокурора; в судових дебатах учасники судового розгляду залишились на своїх позиціях, вислухавши думку в останньому слові, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників ОСОБА_8, ОСОБА_13, ОСОБА_11 ОСОБА_9, ОСОБА_15, ОСОБА_12, ОСОБА_10, обвинувачених ОСОБА_21, ОСОБА_20, ОСОБА_19, ОСОБА_23, прокурора - підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ч.2 ст.31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше 10 років, здійснюється колегіально, у складі трьох професійних суддів.

Згідно обвинувального акту обвинувачені підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України, строк покарання, який передбачено понад 10 років позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, підготовче судове засідання проведено у відсутності обвинувачених /т.1, а.п. 184/ та без участі адвоката ОСОБА_46, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_23

15.05.2013 року здійснено вдруге підготовче судове засідання в складі трьох суддів. Проте, як вбачається з журналу судового засідання від 15.05.2013 року в судовому засіданні були присутні дев'ять захисників, що має розбіжності з ухвалою суду першої інстанції від 15.05.2013 року, винесеної за результатами проведеного підготовчого судового засідання /т.1, а.п. 251/, відповідно до якої, в судовому засіданні приймало участь сім захисників, крім Петренка та ОСОБА_46.

Крім того, суд в одноособовому складі продовжив у підготовчому засіданні строки тримання обвинувачених під вартою та визначився з іншими питаннями, передбаченими ст. ст. 314, 315 КПК України та постановив ухвалу.

Відповідно до ст. 52 ч.1 КПК України участь захисника є обов'язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. Згідно ст. 12 КК України особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі.

Таким чином, ОСОБА_17, ОСОБА_22, ОСОБА_16, ОСОБА_18, ОСОБА_21, ОСОБА_19. ОСОБА_24, ОСОБА_23, ОСОБА_20 обвинувачуються в скоєні особливо тяжкого злочину і участь захисника у судових засіданнях є обов'язковою.

Згідно з журналами судових засідань від 01.07.2013р. /т.2, а.п. 169/, від 21.10.2013р. /т.3, а.п. 59/, від 28.11.2013р. /т.3, а.п. 106/, від 20.01.2014р. /т.3, а.п. 153/, від 27.01.2014р. /т.3, а.п. 165/, від 27.03.2014р. /т.4, а.п. 62/ захисник ОСОБА_13 була відсутня в судовому засіданні, іншого захисника у ОСОБА_22 не було, про що свідчить відсутність в матеріалах судового слідства договору з іншим захисником та ордер адвоката. Зазначені засідання не були перенесені, а навпаки, відбувався допит свідків, і більш того, задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_22 про відмову від допиту свідків захисту /т.3, а.п. 164/.

Судом першої інстанції було порушено право на захист і обвинуваченого ОСОБА_23, який в судовому засіданні 10.10.2013р. заявив клопотання про відмову від захисника і його клопотання було задоволено судом, про що свідчить журнал судового засідання від 10.10.2013 року /т.3, а.п. 17/. Оскільки ОСОБА_23 обвинувачується в скоєні особливо тяжкого злочину, участь захисника у судових засіданнях є обов'язковою. Крім того, обвинувачений ОСОБА_23 має психічні вади, та відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.52 КПК України, участь захисника у кримінальному провадженні є обов'язковою. Участь захисника судом першої інстанції не було забезпечено для обвинуваченого ОСОБА_23, у зв'язку з чим 21.10.2013р. знову, з порушенням прав на захист, було проведено судове засідання, про що свідчить журнал судового засідання /т.3, а.п. 59/. Ухвала про участь захисника у кримінальному провадженні для захисту ОСОБА_23 судом першої інстанції була винесена тільки 21.10.2013р., в кінці судового засідання /т.3, а.п. 61/.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження /т.3, а.п.61/ до 21 жовтня 2013р. захист обвинуваченого ОСОБА_23 здійснював захисник ОСОБА_46, який неодноразово не приймав участь в судових засіданнях, а після 21.10.2013 року в інтересах обвинуваченого ОСОБА_23 захист здійснював захисник ОСОБА_14, який також був неодноразово відсутній в судових засіданнях 30.09.2013р., 20,27.01.2014р.; 06,12,13.02.2014р. /т.3, а.п. 30; 153; 165; 193; 206; 213/, іншого захисника у ОСОБА_23 не було.

Відсутній в судовому засіданні захисник ОСОБА_8, яка здійснювала захист в інтересах обвинуваченого ОСОБА_17 - 30.09.2013р., 28.11.2013р. /т.3, а.п. 30; 106/; відсутній захисник ОСОБА_9, який здійснював захист в інтересах обвинуваченого ОСОБА_18 - 30.09.2013р., 12.02.2014р. /т.3, а.п. 30; 193; 206/; відсутній захисник ОСОБА_12, який здійснював захист в інтересах обвинуваченого ОСОБА_19 - 30.09.2013р., 06.02.2014р. /т.3, а.п. 30; 193/; відсутній захисник ОСОБА_11, який здійснював захист в інтересах обвинуваченого ОСОБА_20 - 30.09.2013р.; 27.01; 06,12; 13.02.2014р. /т.3, а.п. 30; 165; 193; 206; 213/; відсутній захисник ОСОБА_12, який здійснював захист в інтересах обвинуваченого ОСОБА_21 - 30.09.2013р., 12.02.2014р. /т.3, а.п. 30; 193; 206/; відсутній захисник ОСОБА_15, який здійснював захист в інтересах обвинуваченого ОСОБА_24 - 30.09, 10.10.2013р.; 27.01; 06,12.02.2014р. /т.3, а.п. 30; 47; 165; 193; 206/, інших захисників у обвинувачених не було в судовому засіданні.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, оскільки судове провадження здійснювалось за відсутності захисників у той час, коли їх участь є обов'язковою, крім того допущена судом першої інстанції неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Так під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції не належним чином оцінені докази винуватості ОСОБА_47 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 307, ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 310, ч.2 ст. 28, ч.1 ст. 263 КК України.

Колегія суддів вважає, що викладені висновки суду у вироку не відповідають фактичним обставинам справи кримінального провадження враховуючи наявні докази винуватості ОСОБА_16 у справі, належним чином не мотивовано з яких підстав суд вважає докази вини ОСОБА_47 неналежними та недопустимими.

У зв'язку з виправданням ОСОБА_16, відповідно до апеляційної скарги прокурора, який вважає, що судом безпідставно виключено із кваліфікації дії обвинувачених кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину організованою групою» та вчинення злочину за попередньою змовою групою із ОСОБА_16

В обґрунтування виправдання ОСОБА_17, ОСОБА_26, ОСОБА_27 за ч.2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції вказав на відсутність достатніх доказів вчинення кримінальних правопорушень, інкримінованих зазначеним особам на досудовому слідстві. Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції належним чином не мотивував у зв'язку з чим відхилено ряд доказів, які могли істотно вплинути на його висновки, відмовлено у задоволенні клопотання про дослідження доказів, для підтвердження чи спростування обставин, з'ясування яких могли мати істотні значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення та не мотивував належним чином, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

За таких обставин судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції на підставі ст.ст.410, 411, ч.1 п.1 ст. 415 КПК України.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені недоліки та перевірити доводи апеляційних скарг обвинувачених, захисників, прокурора, зокрема слід ретельно дослідити доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки «скоєння злочину організованою групою», що передбачено ч.3 ст. 28 КК України та скоєння злочину за ч.2 ст.28 КК України, відносно кваліфікації злочинних дій обвинувачених.

При цьому слід перевірити, наскільки обвинувачені попередньо зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення цього злочину, а також їх обізнаність про наявність єдиного плану та наявність чіткого розподілу функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, та вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Зазначене слід перевірити у сукупності з доводами апеляційної скарги прокурора про безпідставне виправдання обвинувачених.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку частково, оскільки дії усіх обвинувачених тісно пов'язані між собою, крім виправдання обвинувачених за злочин, передбаченого ст.28 ч.2 ст.263 ч.1 КК України, оскільки в апеляційній скарзі прокурор Петров В.М. хоча і ставить питання про скасування вироку суду щодо ОСОБА_16 та інших в повному об'ємі, проте в мотивувальній частині не наводить будь-яких доводів щодо незаконності в цій частині вироку.

Що стосується м'якості призначених покарань, то судова колегія вважає, що тільки у разі доведення більшого об'єму обвинувачення, а саме, наявності кваліфікуючої ознаки «скоєння злочину організованою групою», призначене покарання слід вважати таким, що не відповідає тяжкості злочину та особі обвинувачених, внаслідок м'якості.

Що стосується міри запобіжного заходу, то їх слід привести у відповідність з тими, які існували до винесення вироку, оскільки обвинувачені ОСОБА_21, ОСОБА_17, ОСОБА_20, ОСОБА_22 не порушували їх вимоги, зокрема, застави.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою обраний судом при постановлені вироку від 16 червня 2014 року відносно ОСОБА_48, ОСОБА_20, ОСОБА_22 яким, відповідно до ухвали Голопристанського районного суду Херсонської області від 01 серпня 2013 р. ( т.2 а. п. 212), а ОСОБА_21 до ухвали Суворовського районного суду м. Херсона від 25 грудня 2012 р., продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою та визначений розмір застави з покладенням на обвинувачених обов'язків, у зв'язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що вид запобіжного заходу - застава, так як вирок скасований, залишити без зміни, так як обвинувачені не порушували покладенні на них обов'язки та внесли грошові кошти на рахунок ( т.2 а. п.230, 232 ), (т.3 а. п. 140), ( т.4 а. п. 229).

ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_20 - звільнити з-під варти негайно.

Щодо запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_23, ОСОБА_19, ОСОБА_24 обраного на досудовому слідстві постановою суду від 19.10.2012 року, а під час судового розгляду ухвалою Голопристанського районного суду Херсонської області від 20 січня 2014 року ( т.3 а. п. 156), визначено розмір застави, яка не сплачена обвинуваченими, у зв'язку з чим, колегія суддів залишає без зміни та продовжує запобіжний захід у виді тримання під вартою до 30 днів, тобто до 19 листопада 2014 року, виходячи з тяжкості інкримінованого злочину, а також з метою забезпечення розгляду кримінального провадження в розумні строки.

Щодо запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту щодо ОСОБА_18, залишити без зміни на 30 діб до 19 листопада 2014 року.

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту відносно ОСОБА_16, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27 залишити без зміни на один місяць, тобто до 19.11.2014 року.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 412 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_21, ОСОБА_20, ОСОБА_23, ОСОБА_19, захисників ОСОБА_12, ОСОБА_9, ОСОБА_15, ОСОБА_13, ОСОБА_8, ОСОБА_11, апеляційної скарги із змінами та доповненнями захисника ОСОБА_10, та апеляційні скарги прокурора - задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 16 червня 2014 року щодо виправданих ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_16 за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України залишити без зміни.

Вирок суду в іншій частині щодо ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_20, ОСОБА_21,ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_16, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_19, ОСОБА_25 - скасувати.

Кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів із стадії підготовчого судового засідання.

ОСОБА_21, ОСОБА_20, ОСОБА_22 залишити запобіжний захід - застава.Звільнити з-під варти негайно.

ОСОБА_48 залишити запобіжний захід - застава.

ОСОБА_23, ОСОБА_19, ОСОБА_24 залишити та продовжити запобіжний захід - тримання під вартою на 30 діб до 19 листопада 2014 року.

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту відносно ОСОБА_16, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27 залишити без зміни - домашній арешт до 19 листопада 2014 року.

Запобіжний захід ОСОБА_18 залишити домашній арешт на 30 діб до 19 листопада 2014 року.

Судді: