ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.10.2014 року Справа № 30/5005/9937/2012

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді : Бахмат Р. М. (доповідача),

суддів: Євстигнеєва О.С., Науменка І.М.

секретар судового засідання : Валяр М.Г.

за участю представників сторін:

від позивача: Касьян О.В. ( дов. № 1258 від 26.10.12 р.);

від відповідача: Циберман М.В. (дов. № 42 від 01.01.14 р.); Ємцев Є.В. (дов. № 785 від 19.02.14 р.);

від 3 особи: представник в судове засідання не з'явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства «Придніпровська залізниця» м. Дніпропетровськ на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 29.07.2014р. у справі № 30/5005/9937/2012

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "РВ ТРАНС" (sabiedriba ar ierobezotu atbildibu "RV TRANS"), зареєстроване у регістрі підприємств Латвійської Республіки, Єдиний реєстраційний номер: 40103514094

до Державного підприємства "Придніпровська залізниця", м. Дніпропетровськ;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Лемтранс", м. Донецьк

про стягнення 967 523,51 доларів США

В С Т А Н О В И В :

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 29.07.2014 р. у справі № 30/5005/9937/2012. яке підписано 04.08.2014 р. і оформлено відповідно до вимог ст. 84 ГПК України (суддя Мілєва І.В.), частково задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю "РВ ТРАНС" Латвійська Республіка до Державного підприємства "Придніпровська залізниця", м. Дніпропетровськ; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Лемтранс", м. Донецьк про стягнення 967 523,51 доларів США.

Державне підприємство «Придніпровська залізниця» не погодилася з вказаним рішенням, подала апеляційну каргу. в якій просила скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення. яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Скаржник вказує в апеляційній скарзі, що рішення суду першої інстанції не відповідає встановленим судом фактичним обставинам, прийняте з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права, є неповним та необґрунтованим.

На думку скаржника, висновки суду про необхідність покладання відповідальності за завдання матеріальної шкоди позивачу на залізницю суперечать фактичним обставинам справи та вказують на неправильне застосування судом положень ст. 1187 Цивільного кодексу України.

Залізниця вважає, що судом першої інстанції невірно визначений об'єкт - джерело підвищеної небезпеки, який став причиною завдання шкоди позивачу.

Зокрема, суд першої інстанції зробив висновок, що об'єктом підвищеної небезпеки,дія якого призвела до завдання шкоди ТОв «РВ Транс» є потяг № 3004, проте ані матеріалами службового розслідування, ані позовна заява не містять жодних доказів сходу потягу № 3004 (як цілісного об'єкта) або наявності будь-яких несправностей потягу № 3004, які могли б призвести до транспортної події.

Натомість, суд першої інстанції не надав належної правової оцінки посиланням представників залізниці на те, що саме вагон (вагони) несправність якого (яких) призвела до сходу вагонів позивача, є джерелом підвищеної небезпеки, діяльність якого (яких) завдала шкоди як залізниці, так і іншим особам.

Відповідач вважає, що судом першої інстанції не надано жодної правової оцінки посиланням залізниці на відсутність у діях відповідача протиправної поведінки та причинного зв'язку між подією сходу вагонів та завданою шкодою відповідача.

Скаржник зауважує, що під час розгляду справи по суті, судом не прийняті до уваги заперечення відповідача щодо явних та грубих порушень при розрахунку розмірів збитків.

14.08.2014 р. ДП «Придніпровська залізниця» (т.7, а.с. 170) подала письмове клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів, які перелічені у Додатку.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги відповідачу, а рішення, яке оскаржується, залишити без змін.

Позивач вказує у відзиві на апеляційну скаргу, що матеріалами справи беззаперечно підтверджено, що пошкодження майна позивача сталося безпосередньо в умовах виконання відповідачем діяльності, що є джерелом підвищеної небезпеки.

Товариство з обмеженою відповідальністю «РВ Транс» відносно посилань відповідача на відсутність у його діях протиправної поведінки та причинного зв'язку між подією сходу вагонів та завданою шкодою позивачу не може заперечувати правильність застосування судом ч. 2 ст. 1187 ЦК України, оскільки відповідно до вказаної норми вона застосовується незалежно від названих відповідачем обставин. Дана норма не застосовується лише при встановленні судом обставин щодо завдання шкоди внаслідок непереборної сили або умислу потерпілого (ч. 5 ст. 1187 ЦК України).

Розпорядженням голови суду від 10.09.2014 р., у зв'язку з відпусткою судді Широбокової Л.П. змінено склад колегії суддів і справу передано на розгляд колегії у складі : головуючий суддя Прудніков В.В., судді Орєшкіна Е.В., Сизько І.А.

Ухвалою від 10.09.2014 р. справу № 30/5005/9937/2012 прийнято до провадження вказаною колегією.

Ухвалою від 10.09.2014 р. розгляд справи відкладено на 22.10.2014 р. на 11 год. 30 хвилн., у зв'язку з необхідністю витребування від сторін та третіх осіб додаткових доказів по справі, які вказані в ухвалі.

Третя особа - ТОВ «Лемтранс» 09.09.2014 р. надала письмове пояснення на апеляційну скаргу (т.7, а.с. 192-196), в якому зазначила, що вважає рішення суду першої інстанції правомірним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню з підстав, вказаних у поясненні.

25.09.2014 р. від позивача надійшло письмове клопотання (т.7, а.с. 203), в якому позивач звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що його позов по даній справі розглядається вже більше ніж два роки. Під час розгляду позову у суді першої інстанції представником позивача неодноразово зверталась увага на необхідність розгляду справи у розумний термін.

Позивач зауважує, що звертаючись з позовом до суду про захист своїх майнових прав він розраховував на скоріший розгляд справи, як це встановлено нормами міжнародного права та нормами права внутрішнього законодавства України.

Від довготривалого розгляду даної справи позивач зазнає значні матеріальні збитки, що в подальшому може стати підставою для нових позовів.

Враховуючи, що наступне засідання та мабуть не останнє призначено на 22.10.2014 р., просить суд прискорити розгляд справи та перенести наступне засідання апеляційного господарського суду Дніпропетровської обл. по даній справі на найближче можливу дату.

Розпорядженням голови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.09.2014 р., у зв'язку з отриманням другої апеляційної скарги по справі та клопотання позивача про прискорення розгляду справи в період відпустки судді - доповідача Пруднікова В.В. та відповідно до Положення про особливості автоматичного розподілу судових справ у Дніпропетровському апеляційному господарському суді, затвердженого рішенням зборів суддів Дніпропетровського апеляційного господарського суду № 2 від 13.06.2014 р. справу № 30/5005/9937/2012 передано судді-доповідачу Бахмат Р.М., яка визначена автоматизованою системою при автоматичному розподілі другої апеляційної скарги відповідно до п.5.5.1 положення про особливості автоматичного розподілу судових справ у Дніпропетровському апеляційному господарському суді (т. 7, а.с. 227).

07.10.2014 р. від прокуратури Дніпропетровської обл. надійшла заява в порядку ст. 29 ГПК України щодо вступу в розгляд справи № 30/5005/9937/2012. В заяві начальник управління прокуратури Дніпропетровської обл. старший радник юстиції О. Панченко просив видати представнику прокуратури Дніпропетровської обл. для ознайомлення з матеріалами справи № 30/5005/9937/2012 та можливості здійснення фотокопій документів, що знаходяться у справі.

06.10.2014 р. заслухавши суддю-доповідача та пояснення представників сторін, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила, що 23.03.2012р. між SIA RV TRANS (виконавець) та ANDRENA GREAT LTD (замовник) було укладено договір №1202 про надання послуг з надання у користування рухомого складу (далі -договір) (т.1 а.с.59-64).

Виконавець зобов'язується надати, а замовник прийняти у користування особисті вагони виконавця (далі за текстом: рухомий склад - РС), технічно і комерційно придатні до перевезення вантажів замовника. Номери вагонів, кількість, рік виготовлення зазначаються в актах приймання-передачі, які є невід'ємною частиною даного договору (додаток №1 до даного договору) (п. 1.1 договору).

Надання РС у користування відбувається на станції (станціях), визначених за згодою сторін цього договором і оформляється актом прийому - передачі, який підписується на з.д. станції, узгодженої сторонами. Датою початку користування є дата підписання актів прийому-передачі на станції (станціях) прийому-передачі. День підписання акта прийому-передачі вважається першим днем ??користування (п. 2.1 договору).

Акти прийому-передачі підписуються уповноваженими представниками сторін. В актах прийому-передачі фіксуються номери вагонів, модель, вид РС, дати виготовлення, технічний стан ПС, що надається в користування (п. 2.2 договору).

Виконавець передає замовнику РС в технічно справному стані, попередньо очищений від залишків перевезених вантажів, а при необхідності проводить відповідну хімічну обробку по знешкодженню і знезараженню рухомого складу (п. 3.1.1 договору).

Розмір плати за користування сторони узгоджують в протоколах узгодження договірної ціни, які є невід'ємною частиною цього договору (додаток №2 до даного договору) (п.5.2 договору).

Даний договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 01.04.2013 р., а частини взаєморозрахунків - до повного їх виконання (п. 9.1 договору).

Згідно з Актом приймання-передача полу вагонів по договору №1202 від 23.03.2012р. виконавець передав, а замовник прийняв, в тому числі вагони №61709325, 61709143, 61711180, 61710687, 61709952, 61709754, 61712337, 61712188, 61711412, 61709903 (т.1 а.с.65-66).

Відповідно до п. 2.1 Додатку №2 по договору №1202 від 23.03.2012р. вартість користування вагонами складає 54 долари США за добу за 1 вагон (т.1 а.с.68).

11.10.2010р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Юнітранс Логістичні системи" (клієнт) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Андрена Грейт ЛТД" (експедитор) було укладено договір №А-101 про надання транспортно-експедиторських послуг з організації перевезення вантажів по внутрішньому та міжнародному сполученню (договір перевезення).

Даний договір регулює взаємовідносини сторін з організації експедитором комплексу транспортно-експедиторських послуг з організації перевезення вантажів клієнта по територіям ЄС і СНГ, а також по іншим територіям (п. 1.1 договору №А-101).

27.05.2011р. між Державним підприємством "Придніпровська залізниця" (залізниця) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Юнітранс Логістичні системи" (експедитор) було укладено договір № ПР/М/-11309/НЮп про організацію перевезень вантажів по залізничницях України.

Цей договір регулює взаємовідносини сторін, що пов'язані з організацією та здійсненням перевезень вантажів у експортно-імпортному та внутрішньодержавному сполученнях, а також наданням додаткових послуг за перевезення по території України по узгодженим тарифам і ставкам (п. 1 договору № ПР/М/-11309/НЮп).

Залізниця зобов'язується на підставі заяви експедитора й при наявності плану перевезень здійснювати прийом і відправлення вантажів, що належать експедитору або вантажовласникам, які вказані в заявці експедитора. Забезпечувати подачу рухомого складу для перевезення вантажів встановленим порядком (п. 2.1.3, 2.1.4. договору № ПР/М/-11309/НЮп).

16.05.2012р. відповідно до заяви ТОВ "Юнітранс Логістичні системи" від 05.05.2012р. за договором №А-101 від 11.10.2010р. (т.1 а.с.79), погодженою Товариством з обмеженою відповідальністю "Андрена Грейт ЛТД" (т.1 а.с.80), договору №ПР/М-11309 від 27.05.2011р. про організацію перевезень вантажів по залізницях України, залізничних накладних (т.1 а.с. 89-98) порожні вагони позивача слідували у рухомому складі потягу №3004 від станції "Мекензієві Гори" до станції призначення "Поштова" під завантаження.

16.05.2012р. о 13:42 на 1407 км ПК 7 парної колії перегону Краснопартизанська-Урожайна сталося сходження з рейок 19 порожніх вантажних вагонів поїзда № 3004.

В результаті транспортної події були пошкоджені вагони №61709325, 61709143, 61711180, 61710687, 61709952, 61709754, 61712337, 61712188, 61711412, 61709903, що відображено в актах про пошкодження вагонів (т.1 а.с. 108-117).

У висновку судової залізнично-транспортної експертизи №404/405/406 від 30.05.2014р. (т.-4, а.с. 70-105) судовий експерт вказав, що:

- встановити, у якому технічному стані перебували елементи ходових частин вагона № 56958549 у момент його сходу з рейок 16.05.2012 року на 1407 км перегону Краснопартизанська - Урожайна Придніпровської залізниці і чи відповідав цей стан вимогам нормативних документів, що діяли на залізничному транспорті України не можливо, оскільки елементи ходових частин і конструкцій вагона № 56958549 під час його сходу з рейок отримали ушкодження.. Оскільки колісні пари вагона № 56958549 у момент сходу з рейок перебували у справному стані і не мали ознак не характерного для нормальних умов експлуатації зносу, ймовірно, що елементи ходових частин і конструкцій вагона №56958549 у момент його сходу з рейок 16.05.2012 року на 1407 км перегону Краснопартизанська - Урожайна Придніпровської залізниці перебували у працездатному стані, при якому експлуатація даного вагона була дозволена;

- достовірно встановити відповідність дій інженера з приймання вагонів вимогам нормативних документів, що діють на залізничному транспорті України, у процесі контролю параметрів баз бокових рам візків при прийманні вагона №56958549 з деповського ремонту вимогам нормативних документів, що діють на залізничному транспорті України, експертним шляхом неможливо. Ймовірно, що невідповідність між діями інженера з приймання вагонів та вимогами нормативних документів, що діють на залізничному транспорті України, у процесі контролю параметрів баз бокових рам візків при прийманні вагона №56958549 з деповського ремонту місця не мала;

- достовірно встановити, чи мала місце невідповідність дій оглядачів вагонів вимогам нормативних документів, що діють на залізничному транспорті України, у процесі огляду бокових рам візків вагона №56958549 під час його технічного обслуговування неможливо. Ймовірно, невідповідність дій оглядачів вагонів вимогам нормативних документів, що діють на залізничному транспорті України, у процесі огляду бокових рам візків вагона №56958549 під час його технічного обслуговування місця не мала;

- ймовірно причиною сходу з рейок рухомого складу у поїзді № 3004 є вкачування на головку рейки колеса одного з вагонів, які слідували перед вагоном № 56958549. До послідовності проміжних технічних причин, які призвели до безпосередньої причин сходу у даному випадку не можуть входити:

- перевищення допустимої різниці баз бокових рам візка вагона № 56958549;

- збільшення зазорів між корпусами букс і напрямними бокової рами візка;

- понаднормативний знос, вздовж вагона № 56958549 елементів системи спирання кузова на візки (п'ятника та підп'ятника);

- злам опори ковзуна надресорної балки № 5892 вказаного вагона;

- невідповідність нормативних та фактичних дій інженера з приймання вагонів у процесі контролю параметрів баз бокових рам візків при прийманні вагона № 56958549 з деповського ремонту;

- невідповідність нормативних та фактичних дій оглядачів вагонів у процесі огляду бокових рам візків вагона № 56958549 під час його технічного обслуговування.

У відзиві на позовну заяву відповідач посилається на те, що причиною аварії стало сходження з рейок першої колісної пари першого за напрямком руху візка 22-го з голови поїзда вагону №56958549, яке стало можливим через порушення працівниками ТОВ "Лемтранс" вимог п.9.7 Інструкції ЦВ-0015 в частині забезпечення максимально допустимої різниці баз бокових рам візка не більше 2мм при виконанні деповського ремонту.

Наведене твердження спростовується висновком судової залізнично-транспортної експертизи №404/405/406 від 30.05.2014р., згідно з яким до послідовності проміжних технічних причин, які призвели до безпосередньої причин сходу у даному випадку не можуть входити, в тому числі перевищення допустимої різниці баз бокових рам візка вагона № 56958549. Також експерт вказав, що оскільки колісні пари вагона № 56958549 у момент сходу з рейок перебували у справному стані і не мали ознак не характерного для нормальних умов експлуатації зносу, ймовірно, що елементи ходових частин і конструкцій вагона №56958549 у момент його сходу з рейок перебували у працездатному стані, при якому експлуатація даного вагона була дозволена.

У висновку судовий експерт зазначає, що ймовірно причиною сходу з рейок рухомого складу у поїзді № 3004 є вкачування на головку рейки колеса одного з вагонів, які слідували перед вагоном № 56958549.

Відповідно до п.31 Статуту залізниць України залізниця зобов'язана подавати під завантаження справні, придатні для перевезення вантажу вагони.

Залізниці та підприємства залізничного транспорту загального користування забезпечують безпеку життя і здоров'я громадян, які користуються його послугами, а також безпеку руху поїздів, охорону навколишнього природного середовища згідно з чинним законодавством України. Безпека руху поїздів - комплекс організаційних і технічних заходів, спрямованих на забезпечення безаварійної роботи та утримання в постійній справності залізничних споруд, колій, рухомого складу, обладнання, механізмів і пристроїв (ч.1,2 ст.11 "Про залізничний транспорт").

Відправники, одержувачі вантажів та власники під'їзних колій несуть матеріальну відповідальність згідно з чинним законодавством України за пошкодження контейнерів і рухомого складу перевізників, а перевізники - за втрату і пошкодження транспортних засобів, що їм не належать, у розмірі фактично заподіяної шкоди (ст. 24 Закону України "Про залізничний транспорт").

За пошкодження залізницею вагонів або контейнерів, що належать підприємствам, залізниця несе матеріальну відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди (абз. 2 п. 126 Статуту залізниць України).

Відповідно до ст.1 Закону України "Про залізничний транспорт" залізничний транспорт - виробничо-технологічний комплекс організацій і підприємств залізничного транспорту загального користування, призначений для забезпечення потреб суспільного

виробництва і населення країни в перевезеннях у внутрішньому і міжнародному сполученнях та надання інших транспортних послуг усім споживачам без обмежень за ознаками форми власності та видів діяльності тощо.

Згідно з п.6 Статуту залізниць України залізничний рухомий склад (вагони всіх видів, локомотиви, моторейковий транспорт) і контейнери є транспортними засобами.

Джерелом підвищеної небезпеки є діяльність, пов'язана з використанням, зберіганням або утриманням транспортних засобів, механізмів та обладнання, використанням, зберіганням хімічних, радіоактивних, вибухо- і вогненебезпечних та інших речовин, утриманням диких звірів, службових собак та собак бійцівських порід тощо, що створює підвищену небезпеку для особи, яка цю діяльність здійснює, та інших осіб (ч. 1 ст. 1187 Цивільного кодексу України).

Шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об'єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку (ч. 2 ст. 1187 Цивільного кодексу України).

Джерелом підвищеної небезпеки належить визнавати будь-яку діяльність, здійснення якої створює підвищену імовірність заподіяння шкоди через неможливість контролю за нею людини, а також діяльність по використанню, транспортуванню, зберіганню

предметів, речовин і інших об'єктів виробничого, господарського чи іншого призначення, які мають такі ж властивості. Майнова відповідальність за шкоду, заподіяну діями таких джерел, має наставати як при цілеспрямованому їх використанні, так і при мимовільному прояву їх шкідливих властивостей. Під володільцем джерела підвищеної небезпеки розуміється юридична особа або громадянин, що здійснюють експлуатацію джерела підвищеної небезпеки в силу права власності, повного господарського відання, оперативного управління або з інших підстав (договору оренди, довіреності тощо).

Вирішуючи питання про притягнення тієї чи іншої особи до відповідальності за ст. 1187 ЦК України, слід визначити дві основні ознаки володільця: юридичну та матеріальну (фактичну). Юридична ознака володільця полягає в тому, що володільцем визнається тільки та особа, яка на відповідних правових підставах володіє об'єктом, діяльність з яким створює підвищену небезпеку. У свою чергу матеріальна або фактична ознака володільця джерела підвищеної небезпеки означає, що особа повинна здійснювати фактичне володіння (експлуатацію, використання, зберігання, утримання) небезпечними об'єктами. У разі, якщо управління небезпечним об'єктом передається третій особі без належного юридичного оформлення (наприклад, управління транспортним засобом без оформлення довіреності), вважається, що об'єкт не виходить із володіння його безпосереднього володільця, і саме він нестиме відповідальність за заподіяну шкоду. Тобто, як правило, обидві ознаки володільця небезпечного об'єкта повинні мати місце, крім випадків, передбачених законом.

Стосовно юридичної ознаки: згідно з п. 2.1.3, 2.1.4. договору № ПР/М/-11309/НЮп залізниця зобов'язується на підставі заяви експедитора й при наявності плану перевезень здійснювати прийом і відправлення вантажів, що належать експедитору або вантажовласникам, які вказані в заявці експедитора. Забезпечувати подачу рухомого складу для перевезення вантажів встановленим порядком. 16.05.2012р. відповідно до заяви ТОВ "Юнітранс Логістичні системи" від 05.05.2012р. за договором №А-101 від 11.10.2010р. (т.1 а.с.79), погодженою Товариством з обмеженою відповідальністю "Андрена Грейт ЛТД" (т.1 а.с.80), договору №ПР/М-11309 від 27.05.2011р. про організацію перевезень вантажів по залізницях України, залізничних накладних (т.1 а.с. 89-98) порожні вагони позивача слідували у рухомому складі потягу №3004 від станції "Мекензієві Гори" до станції призначення "Поштова" під завантаження.

Щодо матеріальної ознаки: 16.05.2012р. безпосередньо відповідач здійснював експлуатацію рухомого складу потягу №3004, що останнім не заперечується.

Особа, яка здійснює діяльність, що є джерелом підвищеної небезпеки, відповідає за завдану шкоду, якщо вона не доведе, що шкоди було завдано внаслідок непереборної сили або умислу потерпілого (ч. 5 ст. 1187 Цивільного кодексу України).

З урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов'язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (передати річ того ж роду і такої ж якості, полагодити пошкоджену річ тощо) або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі. Розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі (ст.1192 Цивільного кодексу України).

16.04.2014р. позивач подав до суду заяву про збільшення розміру позовних вимог, в якій просить стягнути з відповідача на свою користь 967 523,51 доларів США, з яких:

- 598 163,51 доларів США - загальна сума завданих позивачу реальних збитків (574520,43 доларів США - збитки від пошкодження десяти вагонів, 188 979,12грн. - 23 643,080 доларів США (за курсом НБУ на 15.11.2012р.) витрати з транспортування пошкоджених вагонів на місце зберігання);

- 369 360,00 доларів США - упущена вигода.

В підтвердження розміру завданих збитків позивач надає звіти про встановлення величин матеріальних збитків нанесених останньому в результаті пошкодження належних йому вагонів. Відповідно до яких, оцінювач - ОСОБА_7 (ФОП ОСОБА_8) (ОСОБА_7 - кваліфікаційний сертифікат НОМЕР_1 виданий 22.05.1999р, свідоцтво про реєстрацію в Державному реєстрі оцінювачів НОМЕР_2 від 30.05.2008р., кваліфікаційний сертифікат НОМЕР_3 від 15.07.2013р.; ОСОБА_8 - кваліфікаційне свідоцтво оцінювача НОМЕР_4 від 15.04.2006р.; свідоцтво про реєстрацію в Державному реєстрі оцінювачів НОМЕР_5 від 18.09.2007р.; сертифікат суб'єкт оціночної діяльності НОМЕР_6 від 25.10.2013р.) визначив величину матеріального збитку у наступних розмірах:

- вагон № 61709143 - 617 087,35 грн. (позивач нарахував станом на 15.11.2012р. за курсом НБУ 7,993 грн./дол. США - 77 203,47 доларів США) ( т.4 а.с.121);

- вагон № 61709325 - 617 087,35 грн. (позивач нарахував станом на 15.11.2012р. за курсом НБУ 7,993 грн./дол. США - 77 203,47 доларів США) ( т.4 а.с.178 );

- вагон № 61709754 - 419641,73 грн. (позивач нарахував станом на 15.11.2012р. за курсом НБУ 7,993 грн./дол. США - 52501,15 доларів США) (т. 5 а.с.13);

- вагон № 61709903 - 399 000,82 грн. (позивач нарахував станом на 15.11.2012р. за курсом НБУ 7,993 грн./дол. США - 49918,78 доларів США) (т. 5 а.с.63);

- вагон № 61709952 - 422343,45 грн. (позивач нарахував станом на 15.11.2012р. за курсом НБУ 7,993 грн./дол. США - 52839,17 доларів США) (т. 5 а.с.111);

- вагон № 61710687 - 399324,73 грн. (позивач нарахував станом на 15.11.2012р. за курсом НБУ 7,993 грн./дол. США - 49959,31 доларів США) (т. 5 а.с.159);

- вагон № 61711180 - 463648,29 грн. (позивач нарахував станом на 15.11.2012р. за курсом НБУ 7,993 грн./дол. США - 58006,79 доларів США) (т. 5 а.с.208);

- вагон № 61711412 - 431522,30 грн. (позивач нарахував станом на 15.11.2012р. за курсом НБУ 7,993 грн./дол. США - 53987,53 доларів США) (т. 6 а.с.13);

- вагон № 61712188 - 412690,99 грн. (позивач нарахував станом на 15.11.2012р. за курсом НБУ 7,993 грн./дол. США - 51631,55 доларів США) (т. 6 а.с.63);

- вагон № 61712337 - 409794,79 грн. (позивач нарахував станом на 15.11.2012р. за курсом НБУ 7,993 грн./дол. США - 51269,21 доларів США) (т. 6 а.с.111);

Загальна сума визначених оцінювачем збитків від пошкодження вказаних десяти вагонів позивача складає 4 592 141,8грн. (позивач нарахував станом на 15.11.2012р. за курсом НБУ 7,99 грн./дол. США -574 520,43 доларів США).

Позивач у додаткових поясненнях, поданих до суду 24.07.2014р. вказав, що придбав вагони у ВАТ "Стаханівський вагонобудівний завод", на підставі контракту № 29 від 24.02.2012р., сплативши їх вартість у доларах США. Два вагони після аварії не підлягають відновленню, внаслідок чого повністю втрачено їх вартість, виражену в доларах США, інші 8 вагонів підлягають відновленню. Враховуючи те, що позивач є нерезидентом та не має представництва на території України, розрахунок з ремонтним підприємством за відновлення пошкоджених вагонів буде відбуватися також в доларах США. Тому позивачем здійснено перерахунок суми збитків, визначених суб'єктом оціночної діяльності, в долари США.

Дійсно, п.4.1 контракту № 29 від 24.02.2012р., укладеного між позивачем та ВАТ "Стаханівський вагонобудівний завод" валютою контракту та платежу є долари США.

Також, позивач просить стягнути з відповідача на свою користь 23 643,08 доларів США - витрат з транспортування пошкоджених вагонів на вагоноремонтний завод. Однак у додаткових письмових пояснення, поданих до суду позивач вказав, що витрати позивача з транспортування пошкоджених вагонів до місця їх зберігання складають 15 600,23 долари США.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що зміна місця зберігання речових доказів здійснена на прохання позивача постановою від 19.09.2012р., враховуючи безоплатне зберігання зазначеного майна на території ДП "Придніпровська залізниця", є виключно бажанням позивача і не пов'язана з діями потерпілої сторони щодо відновлення свого порушеного права.

Пошкоджені вагони були придбані позивачем у ВАТ "Стаханівський вагонобудівний завод" за контрактом на поставку продукції № 29 від 24.02.2012р. (т.1 а.с.13-21) та на час транспортної пригоди знаходились на гарантії відповідно до п.6.2 контракту (36 місяців з дати поставки). Згідно з умовами п. 6.4 контракту позивач, в межах строку гарантії, звернувся до заводу-виробника з листом № 2-09/12 від 21.09.2012р., в якому запропонував провести огляд пошкоджених вагонів; пропонувалось у разі необхідності доставки вагонів на промисловий майданчик заводу, плату за їх зберігання не нараховувати до вирішення питання про виконання відновлювального ремонту.

У відповідь на цей лист ВАТ "Стаханівський вагонобудівний завод" у листі № 13092 від 26.09.2012р. вказав, що просить забезпечити доставку ваганів на завод в м.Стаханов та погодився з пропозицією у такому випадку плату за зберігання вагонів не нараховувати.

Позивач зазначає, що з метою мінімізації витрат (можливість безоплатного зберігання), забезпечення вимог по кримінальній справі щодо відповідального зберігання та виконання необхідних дій з огляду пошкоджених вагонів, що передбачені в межах гарантійного обслуговування домовленістю позивача та заводу-виробника, виникла об'єктивна необхідність транспортувати вагони на ВАТ "Стаханівський вагонобудівний завод".

В межах укладеного між позивачем та компанією АNDRENА GREАТ договору транспортного експедирування № 1217 від 01.04.2012 р., позивачем була надана експедитору заявка від 01.10.2012 р. вих. №1-10/12 про організацію перевезення 10 пошкоджених вагонів з території ВСП "Джанкойське вагонне депо" ДП "Придніпровська залізниця" на територію ВАТ "Стаханівський вагонобудівний завод".

Компанія АNDRENА GREАТ відповідно до заявки № 874 від 08.10.2012р. доручила виконання зазначених операцій субекспедитору - ТОВ "Юнітранс-Оператор", з яким у неї укладений договір транспортної експедиції № 52 від 01.12.2010 р.

Фактичне виконання операцій субекспедитором ТОВ "Юнітранс Оператор" з доставки пошкоджених вагонів за зазначеним маршрутом підтверджується наступними доказами:

- випискою Єдиного технологічного центру по обробці документів відповідача про списання з рахунку ТОВ "Юнітранс Оператор" залізничного тарифу за перевезення, станція відправлення Джанкой - 101 652,00 грн.;

- випискою Єдиного технологічного центру по обробці документів відповідача про списання з рахунку ТОВ "Юнітранс Оператор" залізничного тарифу за перевезення, станція відправлення Джанкой - 22010.40 грн.;

- складеними між ВСП "Джанкойське вагонне депо" та ТОВ "Юнітранс Оператор" актом №1236 виконаних робіт від 20.11.2012 р. про навантаження та відправлення колісних пар, подавання та забирання вагону, рахунком №1236 від 27.11.2012 р.,калькуляцією на навантаження 40 колісних пар на суму - 3880,97 грн.;

- складеними між ВСП "Джанкойське вагонне депо" та ТОВ "Юнітранс Оператор" актом №1088 виконаних робіт від 01.11.2012 р. про навантаження та відправлення вагонів, рахунком № 1088 від 01.11.2012 р., звідною калькуляцією на навантаження та відправку вагонів, калькуляцією на навантаження вагонів, платіжним дорученням № 558 від 29.11.2012р. на суму - 22 314,72 грн.;

- складеними між ВСП "Джанкойське вагонне депо" та ТОВ "Юнітранс Оператор" актом №1182 виконаних робіт від 11.10.2012 р. про навантаження та відправку візків, рахунком № 1182 від 16.11.2012 р., звідною калькуляцією на навантаження 20 візків в піввагон № 65384562, калькуляцією на навантаження 20 візків в піввагон № 65384562, калькуляцією на випробування тормозу на вагоні, платіжним дорученням № 558 від 29.11.2012 р. (копії додаються) на суму - 1693,18 грн.;

- укладеним між ТОВ "ТЕК "МГ-Транс" та ТОВ "ЮНІТРАНС ОПЕРАТОР" 27.06.2012 р. договором транспортно-експедиторського обслуговування вантажів №139/ДЕ; рахунком-фактурою № 411 від 05.11.2012 р. на послугу: ТЕО при внутрішньому перевезенні у листопаді 2012 р. вантажу "візки" у напівагоні власності УТЛЦ по маршруту: ст. Джанкой -ст. Стаханов; актом виконаних робіт № 4 від 30.11.2012 р. та додатком до нього на суму - 11012,40 грн.;

- відомістю № 26100770 плати за подавання, забирання вагонів та маневрову роботу за 26.10.2012 р. на суму - 1545,50 грн.;

- відомістю №25100768 плати за подавання, забирання вагонів та маневрову роботу за 25.10.2012 р. на суму -1545.50 грн.;

- відомістю № 22110879 плати за подавання, забирання вагонів та маневрову роботу за 22.11.2012 р. на суму - 1545.50 грн.;

- відомістю № 09119052 плати за подавання, забирання вагонів та маневрову роботу за 09.11.2012 р. на суму - 1545.50 грн.; всього на загальну суму -168 745,67 грн.

У свою чергу між ТОВ "Юнітранс Оператор" та компанією АNDRENА GREАТ були складені наступні акти виконаних робіт (наданих послуг) за договором транспортної експедиції № 52 від 01.12.2010р.:

- №513 від 30.11.2012р. з додатком до нього про виконання перевезень за маршрутом Джанкой-Стаханов у вагонах №№ 44691129, 44914125 на загальну суму 2776.65 (1388.33+1388,32) долара США.

- № 418 від 31.10.2012р. з додатком до нього про виконання перевезень за маршрутом Джанкой-Стаханов у вагонах №№ 44053486, 44086148, 44210581, 44238665, 44371136, 44481646, 44567550, 44691905, 44949972, 44982452 на загальну суму 12 823,58 долара США, а всього на суму 15 600,23 долара США.

Згідно з актами виконаних послуг між позивачем та компанією АNDRENА GREАТ № 01 від 31.01.2013 р. на суму 12 823,58 доларів США та № 02 від 31.01.2013 р. на суму 2 776,65 доларів США та рахунком (invoice) № 1113/012 від 31.01.2013 р., позивачем сплачено компанії АNDRENА GREАТ 15 600,23 долара США за договором транспортного експедирування № 1217 від 01.04.2012 р. наступними частинами:

- 2 776,65 доларів США, згідно дебетового авізо №FТ1305837773 від 28.02.2013 р.;

- 9 000 доларів США, згідно дебетового авізо № FТ1305931030 від 01.03.2013 р.;

- 3823,58 доларів США, згідно дебетового авізо № FТ1305931094 від 01.03.2013р.

Позивач зазначає, що витрати на транспортування вагонів понесені ним у доларах США, на підставі укладеного між ним та компанією АNDRENА GREАТ договору транспортного експедирування № 1217 від 01.04.2012 р.

Так, п. 4.2 договору транспортного експедирування № 1217 від 01.04.2012 р. укладеного між позивачем та компанією АNDRENА GREАТ визначено, що валютою даного договору та валютою платежу є долар США.

У додаткових письмових поясненнях та у судовому засіданні 29.07.2014р. позивач вказав, що його витрати з транспортування пошкоджених вагонів склали 15 600,23 долари США, разом з тим відповідної заяви про зменшення позовних вимог позивач до суду не подавав. З урахуванням наведеного суд вважає за необхідне задовольнити позовні вимоги щодо стягнення витрат за транспортування пошкоджених вагонів частково на загальну суму 15600,23 долари США.

Позивач просить стягнути з відповідача на користь позивача суму упущеної вигоди у розмірі - 369 360,00 доларів США з 16.05.2012р. по 01.04.2014р.

Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода) (ч.2 ст. 22 Цивільного кодексу України).

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною (ч.2 ст.224 Господарського кодексу України).

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною (ч.1 ст.225 Господарського кодексу України).

Відповідно до умов договору № 1202 від 23.03.2012р. укладено між позивачем та компанією АNDERЕNА GREAТ LTD договору, вагони позивача, які в подальшому були пошкоджені в результаті аварії, перебували у користуванні АNDERЕNА GREAТ LTD. Відповідно до п.2.1 Додатку №2 до договору №1202 від 23.03.2012р. вартість користуванні вагонами складає 54дол.США за добу за 1 вагон.

29.03.2013р. позивач та АNDERЕNА GREAТ LTD підписали додаток № 8 до договору № 1202 від 23.03.2012 р., яким пролонговано дію договору до 01.04.2014 р. (т.6 а.с. 154).

Позивач подав до суду листи (т.7 а.с.2-3), які підтверджують, що сторони договору №1202 від 23.03.2012 р. погодились продовжити його дію до 01.04.2014 р. до того, як відбулась аварія 16.05.2012р. Так, в листі вих. №12065 від 23.04.2012р. на адресу позивача директор АNDERЕNА GREAТ LTD вказав, що у відповідь на лист від 23.04.2012р. погоджується з пропозицією продовжити строк дії договору № 1202 від 23.03.2012 р. до 01.04.2014р.

Тобто, у зв'язку з пошкодженням вагонів позивача, останній втратив можливість отримувати доходи за договором № 1202 від 23.03.2012р. у період з 16.05.2012р. по 01.04.2014р.

У відзиві відповідач посилається на те, що факт визнання пошкоджених вагонів доказами у кримінальній справі також вказує на те, що у позивача була відсутня реальна можливість експлуатації зазначених об'єктів після сходу, навіть за умови виконання ремонту; використання або не використання позивачем зазначеного майна не є об'єктом впливу відповідача, а це виключає наявність вини відповідача, а також причинно-наслідкового зв'язку між діями відповідача і вигодою упущеною позивачем.

Суд першої інстанції не погодився з такими твердженнями, оскільки кримінальна справа №021112012021810, в рамках якої вагони №61709325, 61709143, 61711180, 61710687, 61709952, 61709754, 61712337, 61712188, 61711412, 61709903 визнані речовими доказами, порушена саме за фактом аварії, що сталась 16.05.2012р. (т.6 а.с.160). Відсутність реальної можливості у позивача експлуатації зазначених вагонів є безпосереднім наслідком аварії 16.05.2012р., так само як і порушення кримінальної справи і відповідно визнання вагонів речовими доказами.

У відзиві та у судовому засіданні відповідач наголошував, що обов'язок виконання ремонту майна покладається на позивача, однак ТОВ "РВ ТРАНС" не вживає заходів для його здійснення.

Постановою від 19.09.2012р. у кримінальній справі №021112012021810 змінено місце перебування 10 вантажних вагонів (№61709325, 61709143, 61711180, 61710687, 61709952, 61709754, 61712337, 61712188, 61711412, 61709903), які передано на схоронність та зберігання Компанії SIA RV TRANS (т.6 а.с.161).

Відповідно до ч.2 ст.100 Кримінального процесуального кодексу України речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов'язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Наведене дозволяє зробити висновок, що позивач зобов'язаний зберегти передані йому речові докази (вагони) у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні, тобто не може їх відремонтувати та здійснювати їх експлуатацію до вирішення питання щодо речових доказів в рамкам кримінального провадження.

02.07.2014р. відповідач подав клопотання про залучення належного відповідача у справі - ТОВ "Лемтранс" (т.7 а.с.13-15).

У судовому засіданні представники позивача та третьої особи, кожен окремо, заперечували проти задоволення клопотання.

У судовому засіданні представники відповідача підтримали подану заяву, пояснили, що вважають належним відповідачем по справі саме ТОВ "Лемтранс", однак оскільки для відповідної заміни необхідна згода позивача, яка наразі відсутня, просили врахувати подане клопотання при винесенні рішення та відмовити у задоволенні позовних вимог до ДП "Придніпровська залізниця".

Відповідно до ч.3 ст.24 Господарського процесуального кодексу України господарський суд, встановивши до прийняття рішення, що позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, може за згодою позивача, не припиняючи провадження у справі, допустити заміну первісного відповідача належним відповідачем.

Заміна первісного відповідача належним відповідачем допускається лише за згодою позивача, яка має бути викладена в його письмовій заяві чи зафіксована в протоколі судового засідання. Якщо ж такої згоди не надано, то господарський суд у залежності від конкретних обставин справи вчиняє одну з таких дій: 1) розглядає справу межах заявлених позовних вимог і відмовляє в позові, оскільки відповідач не є належним; 2) залучає до участі у справі з власної ініціативи іншого відповідача згідно з частиною першою статті 24 ГПК (абз.2 п.1.3 Постанови Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практикизастосування господарського кодексу України судами першої інстанції").

Суд відмовляє в задоволення клопотання відповідача, оскільки відповідної згоди позивача на заміну відповідача ДП "Придніпровська залізниця" Товариством з обмеженою відповідальністю "Лемтранс" не надано, а підстав для залучення до участі у справі з власної ініціативи іншого відповідача згідно з ч.1 ст 24 ГПК суд не вбачає.

З огляду на викладене, є правомірними та такими, що підлягають задоволенню позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача 959 480,66 долари США, з яких: 574520,43 доларів США - збитків від пошкодження вагонів, 15600,23 доларів США - витрат з транспортування пошкоджених вагонів на місце зберігання, 369 360,00 доларів США - упущеної вигоди.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу витрати по сплаті судового збору покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог: на позивача - 534,35грн. (0,83%), на відповідача - 63 845,65грн. (99,17%).

Відповідно до ст.44 Господарського кодексу України судові витрати складаються, зокрема з сум судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи. Також згідно з ст.49 Господарського процесуального кодексу України підлягає стягненню з відповідача на користь ТОВ "Лемранс" сума, що підлягає сплаті за проведення судової експертизи - 36800,00грн. (т.4 а.с.69).

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи скаржника. викладені в апеляційній скарзі. не є підставою для скасування оскаржуваного рішення зважаючи на наступне.

Скаржник вказує в апеляційній скарзі, що судом першої інстанції невірно застосована ст. 1187 ЦК України.

Колегія суддів погоджується з доводами позивача. вказаними у відзиві на апеляційну каргу, що доводи відповідача є помилковими.

Згідно з ч. 2 ст. 1187 ЦК України, шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об'єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку.

Відповідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 року N 6 «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» джерелом підвищеної небезпеки належить визнавати будь-яку діяльність, здійснення якої створює підвищену імовірність заподіяння шкоди через неможливість контролю за нею людини, а також діяльність по використанню, транспортуванню, зберіганню предметів, речовин і інших об'єктів виробничого, господарського чи іншого призначення, які мають такі ж властивості.

Під час руху потягу створюється підвищена імовірність заподіяння шкоди через неможливість контролю за нею людини, зокрема, у зв'язку з неможливістю миттєвої зупинки потягу. У разі сходження з колії одного вагону у потязі, виникає підвищена імовірність сходження інших вагонів та їх пошкодження, які між собою перебувають у зчепленні, у зв'язку з неможливістю миттєвої зупинки потягу.

Таким чином, діяльність відповідача з використання рухомого складу поїздів для здійснення залізничних перевезень є джерелом підвищеної небезпеки, а шкода заподіяна у зв'язку з такою діяльністю третім особам, підлягає відшкодуванню відповідно до ст. 1187 ЦК України.

В оскаржуваному рішенні суду встановлено, що 16 травня 2012 року о 13:42 на 1407 кп ПК 7 парної колії перегону Краснопартизанська-Урожайна сталося сходження з рейок 19 порожніх вантажних вагонів у поїзді № 3004. В результаті транспортної події були пошкоджені вагони позивача №№ 61709325, 61709143, 61711180, 61710687, 61709952, 61709754,61712337,61712188,61711412, 61709903.

Матеріалами службового розслідування відповідача (протокол № Н-42/16 від 29.05.2012 р.) встановлено, що транспортна пригода сталася під час руху потягу № 3004, який приводив у дію локомотив ВЛ-8 № 1361 приписки ТЧ-1 Нижньодніпровськ-Вузол, належний відповідачу, на залізничних шляхах також належних відповідачу. Тобто, транспортна пригода сталася в умовах підвищеної імовірності заподіяння шкоди через неможливість контролю за нею відповідачем, що створюється під час руху потягу та є джерелом підвищеної небезпеки. Якби потяг не рухався - імовірності заподіяння шкоди не існувало б.

Вказаними обставинами беззаперечно підтверджується, що пошкодження майна позивача сталося безпосередньо в умовах виконання відповідачем діяльності, що є джерелом підвищеної небезпеки. У рішення суду встановлено наявність матеріальної ознаки відповідача як володільця джерела підвищеної небезпеки - безпосередньої експлуатації рухомого складу потягу № 3004 16.05.2012 р., що останнім не заперечується. Також встановлено наявність юридичної ознаки володільця джерела підвищеної небезпеки - володіння відповідачем рухомим складом потягу №3004 на підставі відповідних договорів про організацію перевезень вантажів з власниками (орендарями або операторами) вагонів згідно із затвердженими залізницею планами перевезень. Вказане відповідає п. 8 Статуту залізниць та п. 6.1. Правил реєстрації та експлуатації власних вантажних вагонів, відповідно до яких допускається перевезення вантажів у власних вагонах, що належать підприємствам, організаціям, установам, громадянам - суб'єктам підприємницької діяльності, в тому числі розташованим за межами України. Перевезення вантажів залізничним транспортом у власних вагонах здійснюються на договірних засадах згідно із затвердженими залізницею планами перевезень.

Що ж до посилання відповідача на відсутність у його діях протиправної поведінки та причинного зв'язку між подією сходу вагонів та завданою шкодою позивачу, то воно не може заперечувати правильність застосування судом ч. 2 ст. 1187 ЦК України, оскільки відповідно до конструкції даної норми вона застосовується незалежно від названих відповідачем обставин. Дана норма не застосовується лише при встановленні судом обставин щодо завдання шкоди внаслідок непереборної сили або умислу потерпілого (ч. 5 ст. 1187 ЦК України).

Апелянт зазначає, що визнавши обґрунтованим стягнення з відповідача збитків завданих пошкодженням вагонів на підставі ст. 1187 ЦК України, суд першої інстанції не вирішив питання щодо повернення відповідачу залишків вагонів, які були пошкоджені внаслідок сходу вагонів.

Доводи апелянта є необґрунтованими, виходячи з наступного.

На стор. 11 звітів суб'єкту оціночної діяльності № 1/30/10/13-3 та № 2/30/10/13-1 від 30.10.2013 р. щодо визначення збитків в результаті пошкодження вагонів позивача № 61709143 та № 61709325 (не підлягають відновленню) приведено розрахунок матеріального збитку. Згідно формули цього розрахунку, вартість збитків від знищення вагонів визначалася з урахуванням віднімання вартості лому, що залишився після пошкодження вагону.

Таким чином, відповідач не має права вимагати повернення йому залишків вагонів, оскільки вартість цих залишків була вирахувана (віднята) з загальної вартості збитків.

Стосовно доводів скаржника, що суд безпідставно не застосував до спірних правовідносин ст. 1166 ЦК України слід зазначити наступне. Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Оскільки матеріалами справи підтверджується, що шкода була завдана внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки, норма ст. 1166 ЦК України не може бути застосована, оскільки підлягає застосуванню ст. 1187 ЦК України.

Щодо проведеної оцінки матеріальних збитків слід зазначити:

- фахівці, які проводили оцінку з визначення величини матеріальних збитків, не мають права здійснювати оцінку розміру матеріальних збитків;

- кошторисний розрахунок здійснено особою, яка не спеціалізується на зазначеній галузі;

- вартість витрат на порізку вагону використана фахівцем є необгрунтовно завищеною;

- не наведені джерела визначення ціни середньої вартості металобрухту;

- калькуляція ремонту, яку покладено в обґрунтування 80 % суми збитків розроблена з порушенням Методичних рекомендацій з формування собівартості продукції (робіт, послуг) в промисловості, які затверджені наказом Міністерства промислової політики України від 09.07.2007 р. №373

Колегія суддів також погоджується з позивачем, що вказані твердження відповідача є хибними, зважаючи на наступне:

1) згідно Порядку ведення Державного реєстру оцінювачів та суб'єктів оціночної діяльності затвердженого Наказом Фондом Державного Майна України від 10.06.2013 р. м. Київ N 796, а саме п. 2.1., п. 2.2., п.2.3. не встановлене чітке формулювання як «здійснення оцінки розміру матеріальних збитків». Порядком формулюється тільки напрямки, за якими працюють оцінювачі, а за кожним напрямком вже і проводиться оцінка розміру матеріальних збитків, якщо таке питання ставилось.

Тому висновок відповідача, що фахівці, які проводили оцінку з визначення величини матеріальних збитків, не мали права її проводити є безпідставним;

2) в межах напрямку оціночної діяльності 1.1, 1.2 та 1.3 оцінювач має право самостійно розраховувати кошторисну документацію. Крім того, наявність кваліфікаційного сертифіката інженера-проектувальника дає можливість виконання проектних робіт, у склад яких в обов'язковому порядку входить виконання кошторисної документації. На момент виконання звітів «Про визначення розміру матеріальної шкоди, заподіяної власнику ж/д піввагону люкового модель 12-9046,» оцінювач мав кваліфікаційних сертифікат інженера-проектувальника АР №008307 від 15.07.2013р.;

3) вартість витрат на порізку піввагону використана фахівцем згідно розрахунку кошторисної документації, виконаної на програмному продукті АВК-5 (2.11.6), в якому передбачені нормативні витрати згідно шифру та номеру позиції нормативу ЖР 1-881-1 та ПУ14-1001 при переробці згідно вимог ДСТУ 4121-2002 «Метали чорні вторинні»;

4) середня вартість металевого брухту прийнята на підставі даних інтернет-сайту (про це повідомлялося у додаткових поясненнях позивача).

5) методичні рекомендації з формування собівартості продукції (робіт, послуг) в промисловості, які затверджені наказом міністерства промислової політики України від 09.07.2007р. №3373 (даний наказ не зареєстровано у міністерстві юстиції України) являються всього лише рекомендаціями для розрахунку у бухгалтерському обліку для окремо взятого підприємства собівартості його продукції (робіт, послуг) та ціни продукції (робіт, послуг). Дані методичні рекомендації не введені в нормативну базу з оцінки майна. Також дані методичні рекомендації не введені в реєстр методик проведення судових експертиз.

Скаржник зазначає, що для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, і вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає. При цьому апелянт посилається на положення ст. 22, ч. 1 ст. 623 ЦК України, ст. 224, абз. 4 п. 1 ст. 225 ГК України.

Однак, скаржником не враховано, що підставою відшкодування збитків, в тому числі, упущеної вигоди, на користь позивача є положення ч. 2 ст. 1187 ЦК України відповідно до якої, шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об'єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку. При цьому дана норма не обмежує відшкодування упущеної вигоди. Відповідно до конструкції ст. 1187 ЦК, шкода завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується її власником незалежно від його вини. Тому є необґрунтованим твердження відповідача про обов'язкову наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди.

Вказана правова позиція підтверджується судовою практикою, зокрема, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25.01.2012 р. по справі № 6-43441св11 у якій було визнано обґрунтованим стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди з володільця джерела підвищеної небезпеки (копія додається).

Крім того, посилання позивача на ч. 1 ст. 623 ЦК України, ст. 224, абз. 4 п. 1 ст. 225 ГК України є необґрунтованим оскільки дані норми встановлюють правила відшкодування збитків завданих порушенням зобов'язання. У даному ж випадку мова про порушення зобов'язання не йде, оскільки між сторонами спору виникли деліктні правовідносини.

Стягнення з залізниці витрат на транспортування пошкоджених вагонів у розмірі 15600,23 дол. США, з території ВСП «Джанкойське вагонне депо» на територію Стаханівського вагонобудівного заводу апелянт вважає необґрунтованим, а їх понесення позивачем не було об'єктивно необхідно. Зазначене не відповідає дійсності.

Пошкоджені вагони були придбані позивачем у ВАТ «Стаханівських вагонобудівний завод» за контрактом на поставку продукції № 29 від 24.02.2012 р. (доданий до позовної заяви, т. 1) та на час транспортної пригоди знаходилися на гарантії. Відповідно до умов цього контракту (п. 6.4.) позивач, в межах строку гарантії, звернувся до заводу-виробника з листом № 2-09/12 від 21.09.2012 р. в якому запропонував провести огляд пошкоджених вагонів для встановлення гарантійних випадків, можливості проведення відновлювального гарантійного ремонту, а також вартості відновлення пошкоджених вагонів. Пропонувалось у разі необхідності доставки вагонів на промисловий майданчик заводу, плату за їх зберігання не нараховувати до вирішення питання про виконання відновлювального ремонту (копія листа додається).

У відповідь на цей лист ВАТ «Стаханівський вагонобудівний завод» відповів згодою та вказав на необхідність доставки пошкоджених вагонів на завод у м. Стаханів для проведення огляду з використанням спеціального обладнання та погодився з пропозицією у такому випадку плату за зберігання вагонів не нараховувати (лист № 13092 від 26.09.2012 р. додається).

Постановою Старшого слідчого Кримської прокуратури з нагляду за додержанням законодавства в транспортній сфері Гузь О.Ю. від 19.09.2012 р. змінено місцезнаходження речових доказів за кримінальною справою, а саме десяти пошкоджених вагонів позивача, які перебували на відповідальному зберіганні робітників відповідача на території ВСП «Джанкойське вагонне депо» ДП «Придніпровська залізниця» та передано їх на відповідальне зберігання позивача (копія додається). З дати передачі позивачу вагонів на відповідальне зберігання у позивача виник обов'язок забезпечити їх зберігання під своїм контролем.

З метою мінімізації витрат (можливість безоплатного зберігання), забезпечення вимог по кримінальній справі щодо відповідального зберігання та виконання необхідних дій з огляду пошкоджених вагонів, що передбачені в межах гарантійного обслуговування домовленістю позивача та заводу-виробника, виникла об'єктивна необхідність транспортувати вагони на ВАТ «Стаханівський вагонобудівний завод».

- Зважаючи на вище викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення скасуванню.

Керуючись статями 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Придніпровська залізниця» м.Дніпропетровськ залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 29.07.2014 р. у справі № 30/5005/9937/2012 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів, з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили, до Вищого Господарського Суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд.

Повний текст постанови виготовлено 13.10.2014 р.

Головуючий Р.М. Бахмат

Судді О.С. Євстигнеєв

І.М. Науменко