Апеляційний суд Рівненської області

_______________________________________________________

У Х В А Л А

Іменем України

07 жовтня 2014 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Рівненської області в складі:

головуючого судді : Баглика С.П.,

суддів : Полюховича О.І., Єремейчука С.В.,

з участю прокурора: Салайчука Т.І.,

засудженої : ОСОБА_1,

захисника : ОСОБА_2,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією засудженої ОСОБА_1 на вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 13 березня 2014 року.

Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка Російської Федерації, громадянка України, жителька АДРЕСА_1, освіта середня, розлучена, працююча техпрацівником у Будинку культури в с. Береги Млинівського району Рівненської області, відповідно до ст. 89 КК України не судима, -

- засуджена за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року виправних робіт, по місцю роботи, з відрахуванням 10 відсотків в дохід держави

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнена від відбування призначеного судом покарання з випробуванням та іспитовим строком один рік.

Судом вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_1 визнана винною та засуджена за те, що вона, в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», упродовж серпня-вересня 2010 року в приміщенні хліва в господарстві ОСОБА_3, що в АДРЕСА_1, незаконно зберігала наркотичний засіб - макову солому масою 13,1г., без мети збуту.

В поданій на вирок суду апеляції, засуджена ОСОБА_1 не погоджуючись з рішенням суду, вважає його незаконним та не обґрунтованим.

Просить вирок скасувати а кримінальну справу закрити за відсутністю в її діянні складу злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженої ОСОБА_1 щодо задоволення її апеляційних вимог, думку прокурора про залишення вироку без змін, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція засудженої підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до ст.323 КПК України (1960 року) - вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Статтею 62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У відповідності до постанови Пленуму ВСУ від 01.11.1996 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя»докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дії, не передбачених процесуальними нормами.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1, в зберіганні наркотичних засобів ґрунтується на доказах отриманих по за процесуальними нормами закону і не ґрунтуються на фактичних обставинах справи.

З обвинувального висновку вбачається, що обвинувачення ОСОБА_1 ґрунтується на матеріалах контрольної закупки наркотичних засобів, проведених органами внутрішніх справ. З протоколу контрольної закупки від 03.08.2010 року ОСОБА_4 (ОСОБА_5.) придбав за 100 грн. у ОСОБА_1 13,1г. наркотичного засобу - макової соломки.

Як на досудовому так і судовому слідстві ОСОБА_1 факт продажу макової соломки ОСОБА_4 не визнавала та вказувала на те, що в неї на городі росте декоративний мак, а останній був їй винен гроші за обробку земельної ділянки в сумі 100 грн. і не хотів з нею розраховуватись за це, поки вона не дасть йому маку. Після чого, вона пішла до хліву та видала йому частину декоративного маку, отримавши гроші. Показала, що решту декоративного маку перебувало в неї в хліву.

Статтею 190 КПК України передбачено, що огляд житла чи іншого володіння особи проводиться лише за вмотивованою постановою судді. За письмовою згодою володільця огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено без постанови судді.

Згідно протоколу огляду господарства ОСОБА_1 від 29 грудня 2010 року з місця події вилучено конверт із грошима в сумі 100 грн. номіналом по 20 грн. в кількості 5шт., сухі рослини зовні схожі на рослини снотворного маку, без зазначення кількості, розміру та характерних ознак вилученої речовини.

З показань понятих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вбачається, що ОСОБА_1 згоди на проведення огляду господарства не давала та перешкоджала працівникам міліції проведення огляду .

Вказані обставини викликають у колегії суддів сумніви щодо добровільної згоди на огляд вказаного вище господарства.

Так, допитана в якості свідка ОСОБА_3 показала, що заяву, в якій вказано, що вона дозволяє працівникам міліції оглянути своє господарство, без постанови суду, вона писала під тиском працівників міліції та не розуміла суті написаного.

Фактично під видом огляду господарства ОСОБА_1 слідчим було проведено обшук в порушення процесуального закону, а тому отриманні під час цього огляду докази є нікчемними і не повинні братись до уваги.

Не може бути покладено в основу обвинувачення і протокол огляду місця події від 29.12.2010 року, в ході якого було вилучено у ОСОБА_5 (ОСОБА_4) пакет з сухими рослинами схожими на снотворний мак, оскільки в протоколі огляду не вказано кількість, розмір, характерні ознаки вилученої речовини. Крім того, згідно ст.184 КПК України за наявності підстав, передбачених ст.177 цього Кодексу, з метою вилучення предметів і документів, які можуть мати доказове значення і які знаходяться при певній особі, слідчий може провести обшук особи чи виїмку у неї цих предметів чи документів. Виходячи з припису зазначеної вище статті КПК слідчий повинен був провести обшук ОСОБА_5 (ОСОБА_4) або виїмку у нього предметів, що можливо лише після порушення кримінальної справи. (т.1 а.с.13-14).

Як вбачається з постанови про проведення оперативної закупівлі від 03 серпня 2010 року підставою для її винесення стала надана інформація СКР Млинівського РВ УМВС України в Рівненській області про незаконний збут макової соломки ОСОБА_1 (т.1 а.с.3). Про те, органами досудового слідства під час досудового слідства фактів незаконного збуту наркотичних засобів ОСОБА_1 не здобуто.

Відповідно до висновку експерта № 19 від 24.01.2011 року, вилучена під час огляду господарства ОСОБА_1 речовина рослинного походження, наркотичним засобом не являється (т.1 а.с.112), що підтверджує показання ОСОБА_1

За висновком експерта № 18 від 24.01.2011 року, вилучена у ОСОБА_5 (ОСОБА_4) речовина рослинного походження масою 13,1г. є маковою соломкою, яка відноситься до особливо наркотичних засобів (т1 а.с. 102).

Оскільки між передачею рослинної речовини ОСОБА_5 (ОСОБА_4). і вилученням її у нього пройшов певний проміжок часу, у колегії суддів викликає сумнів, що саме цей наркотичний засіб був отриманий ним від ОСОБА_1

Розглядаючи справу по суті, суд першої інстанції обґрунтовано зіславшись на рішення Європейського суду по правах людини від 09.06.1998 р. у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», що працівники міліції не обмежившись пасивним розслідуванням «протиправної діяльності» ОСОБА_1, підбурили її до вчинення злочину і не було підстав вважати, що злочин було б вчинено без їхнього втручання, безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_1 на ч.1 ст.309 КК України в той час коли за висновками вказаного вище рішення Європейського суду в такому випадку ОСОБА_1 не може нести кримінальну відповідальність.

Висновок суду про те, що ОСОБА_1 зберігала по місцю свого проживання 13.1г.наркотичної речовини є сумнівний з вищевикладених підстав і не може бути покладений в основу вироку.

За таких обставин та при таких сумнівах щодо вчинення ОСОБА_1 інкримінованого їй діяння вони повинні тлумачитись на її користь.

Враховуючи, що будь-яких переконливих доказів щодо зберігання та збуту наркотичних засобів відносно ОСОБА_1 під час досудового та судового розгляду не добуто, колегія суддів вважає за необхідне закрити кримінальну справу відносно неї за недоведеністю участі останньої у вчиненні злочину.

Керуючись ст. ст. 213, 365, 366, 367 КПК України (1960 року), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 13 березня 2014 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а провадження по справі закрити за недоведеності участі останньої у вчиненні злочину.

Запобіжний захід ОСОБА_1 у виді підписки про невиїзд - скасувати.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Головуючий: Баглик С.П. (підпис)

Судді : Полюхович О.І. (підпис) Єремейчук С.В. (підпис)

З оригіналом згідно

Суддя: С.П. Баглик