АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

__________________________________________________________________

Справа №629/4960/13-к , Провадження №11кп/790/821/14 Головуючий 1 інстанції: Горчакова О.І.

Категорія: ч.2 ст.187 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

1 жовтня 2014 року м.Харків

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді Остапчика С.В.,

суддів Плетньова В.В. і Савченко І.Б.,

при секретарі Репкіній М.Ю.,

за участю прокурора Божко О.В.,

захисників ОСОБА_2 і ОСОБА_3,

обвинувачених ОСОБА_4 і ОСОБА_5;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Харківської області апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні і обвинуваченого ОСОБА_5 та на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11 грудня 2013 року відносно

ОСОБА_4, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Дрогобич Львівської області, громадянина України, не одруженого, має середню спеціальну освіту, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:

- 30 червня 2005 року Дрогобицьким міським судом за ч.2 ст.206, ч.1 ст.122, ст.70 Кримінального кодексу України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;

- 28 серпня 2008 року Ленінським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 Кримінального кодексу України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 6 лютого 2012 року Дрогобицьким міськрайонний судом Львівської області за ч.1 ст.263, ч.2 ст.185, ст.395 Кримінального кодексу України позбавлення волі строком на 3 роки (на підставі ст.75 Кримінального кодексу України звільнений від відбування покарання з випробуванням терміном 2 роки 6 місяців);

ОСОБА_5, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м.Кіровське Донецької області, громадянина України, не одруженого, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимого:

- 17 березня 1999 року Кіровським міським судом Донецької області за ч.2 ст.143 Кримінального кодексу України (в редакції 1960 року) до 1 року позбавлення волі ( на підставі ст.46-1 Кримінального кодексу України (в редакції 1960 року) виконання вироку відстрочено на 1 рік);

- 15 січня 2001 року Київським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.140 Кримінального кодексу України (в редакції 1960 року) до позбавлення волі строком на 1 рік з конфіскацією майна;

- 19 січня 2004 року Червонозаводським районним судом м.Харкова за ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70 Кримінального кодексу України до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;

- 13 травня 2004 року Северодонецьким міським судом Луганської області за ч.3 ст.185, ч.4 ч.70 Кримінального кодексу України до позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць;

- 19 квітня 2006 року Київським районним судом м.Харкова за ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ст.ст.70,71 Кримінального кодексу України до 5 років 3 місяців позбавлення волі; (Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 28 листопада 2006 року дії ОСОБА_5 перекваліфіковано з ч.2 ст.186 Кримінального кодексу України на ч.2 ст.185 Кримінального кодексу України і по даному епізоду призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки. За сукупністю злочинів, з врахуванням приєднаної частини невідбутого покарання за вироком Северодонецького міського суду Луганської області від 13 травня 2004 року остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі);

- 15 липня 2008 року Кіровським міським судом Донецької області за ч.2 ст.389, ч.4 ст.70 Кримінального кодексу України до позбавлення волі строком на 5 років 4 місяці;

- 14 грудня 2010 року Кіровським міським судом Донецької області за ч.1 ст.309, ст.71 Кримінального кодексу України до позбавлення волі строком на 2 роки;

- 26 лютого 2013 року Кіровським міським судом Донецької області за ч.1 ст.162 Кримінального кодексу України до 1 року обмеження волі;

- 6 листопада 2013 року Кіровським міським судом Донецької області за ст.395 Кримінального кодексу України до 2 місяців арешту. Відповідно до ст.71 Кримінального кодексу України до призначеного покарання частково приєднано невідбута частина покарання за вироком Кіровського міського суду Донецької області від 26 лютого 2013 року і остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 1 місяць,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11 грудня 2013 року ОСОБА_4 і ОСОБА_5 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 Кримінального кодексу України.

ОСОБА_4 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна. На підставі ст.71 Кримінального кодексу України до призначеного покаранню суд частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 6 лютого 2012 року у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі і остаточно призначив ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією майна.

ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією особисто належного майна.

Цим же вироком Лозівський міськрайонний суд Харківської області, посилаючись на ч.3 ст.72 Кримінального кодексу України, ухвалив рішення про самостійне виконання вироку Кіровського міського суду Донецької області від 6 листопада 2013 року відносно ОСОБА_5

Відповідно до зазначеного вироку 20 вересня 2013 року близько 12 години 35 хвилин у приміському електропоїзді сполученням «ст.Лозова-ст.Дніпропетровськ» ОСОБА_4, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, за попередньою змовою з раніше знайомим ОСОБА_5, який також перебував у стані алкогольного сп'яніння, побачивши провідника пасажирського вагону вказаного потягу ОСОБА_6, здійснили напад на останнього, застосовуючи насильство, що було небезпечним для життя та здоров'я ОСОБА_6

ОСОБА_4 захопив потерпілого передпліччям в області шиї, що призвело до обмеження нормального дихання ОСОБА_6, що по обставинам даної події носило характер удушення, а ОСОБА_5 утримував руки потерпілого. Подолавши таким чином можливість супротиву потерпілого, вирвали з його рук, тобто відкрито заволоділи майном потерпілого у вигляді сумки, вартість якої в ході досудового слідства встановити не видалося можливим, з грошима у сумі 145 гривень, та особистими документами потерпілого. Після вчинення злочину мали реальну змогу розпорядитися майном.

Ці насильницькі дії відносяться до інших насильницьких дій, які не призвели до короткочасного розладу здоров'я або до незначної втрати працездатності, але були небезпечними у момент їх застосування для життя та здоров'я, як то визначено пунктом 9 Постанови Пленуму Верховного суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику в справах про злочини проти власності» - до насильства, що є небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу (т.3 а.с.169-179,208,209).

Прокурор і обвинувачений ОСОБА_5 оскаржили зазначений вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі зі змінами, посилаючись на ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.410 Кримінального процесуального кодексу України, просив вирок скасувати у зв'язку з неповнотою судового розгляду і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначив, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5, суд першої інстанції, всупереч вимогам ч.4 ст.70 Кримінального кодексу України, повністю або частково не приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 6 листопада 2013 року, відхилив відповідне клопотання прокурора, заявлене в ході судового розгляду та не витребував відомості щодо набуття чинності вказаним вироком суду, що може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення (т.3 а.с.238-240, т.4 а.с.179-181).

Обвинувачений ОСОБА_5 в своїй апеляційній скарзі з доповненнями просив вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області скасувати та призначити новий судовий розгляд, посилаючись на недоведеність його вини у вчиненні злочину, необ'єктивність і однобічність судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та суттєві порушення кримінально-процесуального закону.

Обґрунтовуючи свої вимоги, апелянт зазначив, що в основу обвинувачення слідчим були покладені фальсифіковані докази, в ході досудового слідства ОСОБА_5 не було своєчасно поінформовано про перекваліфікацію його дій на ч.2 ст.187 Кримінального кодексу України, адвокат ОСОБА_8 належним чином не виконував свої обов'язки, не було проведено судово-медичної експертизи потерпілого, а також експертизи речових доказів (сумки потерпілого та грошей), впізнання і слідчі експерименти було проведено з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону, слідчим не взято до уваги свідчення ОСОБА_4 про непричетність ОСОБА_5 до злочину, не було проведено очної ставки між обвинуваченими, що є порушенням права на захист, потерпілий втратив один речовий доказ (сумку), сфальсифікував в судовому засіданні інший (гроші), і постійно змінював свої свідчення, що підтверджує їх неправдивість (т.3 а.с.223, т.4 а.с.191-195).

Після ухвалення вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області обвинувачений ОСОБА_4 4 червня 2014 року подав заяву про застосування до нього амністії (т.3 а.с.153,154)

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала вимоги, що містяться в апеляції державного обвинувача, і частково погодилася з доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 Обвинувачені і їх захисники підтримали доводи апеляційної скарги ОСОБА_5, а також не заперечували проти задоволення вимог прокурора в частині скасування вироку.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши думки учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляції обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора є обґрунтованими і підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.ст.370,374 Кримінального процесуального кодексу України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. У мотивувальній частині обвинувального вироку суд повинен зазначити докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Згідно з ч.4 ст.70 Кримінального кодексу України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, тобто за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Лозівський міськрайонний суд Харківської області, ухвалюючи вирок, перелічених норм кримінального і кримінального процесуального законів у повному обсязі не дотримався.

У мотивувальній частині вироку суд послався не на самі докази на підтвердження встановлених під час судового розгляду обставин, а лише на джерела цих доказів, зокрема, на протоколи огляду місця події та слідчих експериментів, а також протоколи одночасних допитів підозрюваних та свідків (т.3 а.с.173,174).

За таких обставин, враховуючи відсутність у мотивувальній частині вироку посилання на зміст зазначених документів, неможна визнати обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що вони містять докази винуватості ОСОБА_4 і ОСОБА_5 у вчиненні злочину (т.3 а.с.174,175).

Формулюючи обвинувачення, яке визнано доведеним, суд першої інстанції у вироку послався на те, що під час нападу на ОСОБА_6 мале місце обмеження нормального дихання останнього, що носило характер удушення (т.3 а.с.170), проте будь-яких доказів того, що потерпілий під час нападу на нього зазнав удушення, суд у мотивувальній частині вироку не навів.

За таких обставин незрозуміло з яких підстав суд першої інстанції визнав доведеним, що насильство, яке застосовано обвинуваченими до ОСОБА_6, було небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого.

Вирішуючи питання про призначення покарання у виді позбавлення волі і ухвалюючи рішення про самостійне виконання вироку Кіровського міського суду Донецької області від 6 листопада 2013 року відносно ОСОБА_5 у виді обмеження волі, суд першої інстанції, формально пославшись у резолютивній частині вироку на ч.3 ст.72 Кримінального кодексу України, в мотивувальній частині належним чином не обгрунтував підстави незастосування правила призначення покарання за сукупністю злочинів, передбачене ч.4 ст.70 Кримінального кодексу України.

Посилання суду першої інстанції на те, що на день ухвалення рішення, тобто 11 грудня 2013 року вирок Кіровського міського суду Донецької області від 6 листопада 2013 року відносно ОСОБА_5 не набрав чинності (т.3 а.с.177) не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки станом на 9 грудня 2013 року зазначений вирок вже перебував на виконанні у Кіровському підрозділі кримінально-виконавчої інспекції УДПтСУ в Донецькій області (т.3 а.с.192-194).

Зазначені неповнота судового розгляду і невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам призвела до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність і вплинула на правильність вирішення питання про визначення покарання.

Перелічені порушення кримінального процесуального і кримінального закону колегія суддів, відповідно до ст.412 Кримінального процесуального кодексу України, визнає істотними, оскільки вони перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

За таких обставин вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11 грудня 2013 року підлягає скасуванню вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

У зв'язку зі скасуванням вироку суду першої інстанції заява ОСОБА_4 про застосування до нього амністії розгляду не підлягає.

Беручи до уваги наведене, керуючись ст.ст.404,405,407, ч.1 ст.409, ст.ст.411,412,413,419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні і обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11 грудня 2013 відносно ОСОБА_4 і ОСОБА_5 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 і ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 Кримінального кодексу України, у Лозівському міськрайонному суді Харківської області.

Дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_4 і ОСОБА_5 продовжити на 60 діб, тобто до 30 листопада 2014 року включно.

Головуючий суддя Остапчик С.В.

Судді Плетньов В.В.

Савченко І.Б.