АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 600/71/14-кГоловуючий у 1-й інстанції Кренцель М.І.

Провадження № 11-кп/789/236/14 Доповідач - Свачій І.М.

Категорія - ч. 4 ст. 368-3 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 жовтня 2014 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Свачія І.М.

Суддів - Тиха І. М., Подковський О. А.,

при секретарі - Брілю В.Л.

з участю прокурора - Соколишина В.С.

обвинуваченого - ОСОБА_1

захисників - адвокатів - ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_1 та заступника прокурора Тернопільської області Антюка І.П. на вирок Козівського районного суду від 18 червня 2014 року, яким, -

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Криве, Козівського району, Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, працюючого директором ТзОВ "Козівський Райсількомунгосп", раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України (в редакції станом на 25 жовтня 2013 року) та призначенно покарання у виді штрафу в розмірі 170 000 (сто сімдесят тисяч) грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями на строк 1 рік та з конфіскацією в дохід держави майна, що є у його власності.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 в дохід держави 1 112 грн. 86 коп. процесуальних витрат.

Вирішено питання щодо речових доказів по справі.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене ним за наступних обставин.

Загальними зборами засновників ТзОВ "Козівський Райсількомунгосп" від 09 грудня 2005 року, ОСОБА_1 обраний директором товариства. Будучи суб'єктом відповідальності згідно п. 3 ч. 1 ст. 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", відповідно до статуту ТзОВ "Козівський Райсількомунгосп" в новій редакції, ОСОБА_1 уповноважений розпоряджатися майном та коштами Товариства у порядку, визначеному зборами засновників, укладати угоди від імені Товариства та інше.

18 жовтня 2013 року зборами засновників ТзОВ "Козівський Райсількомунгосп" прийнято рішення про продаж автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В за ціною домовленості.

22 жовтня 2013 року близько 14 год. 00 хв. ОСОБА_1 за попередньою домовленості в смт. Козова, вул. Івана Франка, 136, на території ТзОВ "Козівський Райсількомунгосп" зустрівся з ОСОБА_4 обговорити питання щодо продажу автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В.

Під час зустрічі ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_4, що він як директор ТзОВ "Козівський Райсількомунгосп" уповноважений зборами товариства здійснити продаж автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В, вартість якого визначена зборами 24000 грн. При цьому ОСОБА_1 виставив вимогу ОСОБА_4, що продасть даний автомобіль лише при умові передачі йому неправомірної вигоди в сумі 3000 гривень.

Крім цього, ОСОБА_1 наголосив, що лише він, як директор ТзОВ "Козівський Райсількомунгосп" уповноважений здійснити продаж даного автомобіля та він буде вирішувати кому його продати.

ОСОБА_4 розцінюючи дії ОСОБА_1 як вимагання неправомірної вигоди і вважаючи, що невиконання його злочинних вимог може призвести до настання шкідливих наслідків для його прав та законних інтересів, а.саме у неможливості придбати автомобіль АЦ ГАЗ 5312 КО 503В, вимушений був погодитися на злочинні вимоги ОСОБА_1 щодо дачі йому неправомірної вигоди в сумі 3000 грн.

24 жовтня 2013 року з метою придбання автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В, що належить ТзОВ "Козівський Райсількомунгосп", ОСОБА_4 на території ТзОВ "Козівський Райсількомунгосп" зустрівся з ОСОБА_1 та вніс в касу даного товариства 24000 грн.

25 жовтня 2013 року близько 16 год. 30 хв. ОСОБА_1 з метою продажу автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В та отримання неправомірної вигоди в сумі 3000 грн., на території ТзОВ "Козівський Райсількомунгосп" в смт. Козова вул. І.Франка, 136, Тернопільської області, зустрівся з ОСОБА_5 від якого одержав неправомірну вигоду в сумі 3000 грн. за продаж автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В, що належить ТзОВ "Козівський Райсількомунгосп", після чого був затриманий працівниками міліції.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Тернопільської області Антюк І.П. просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким засудити ОСОБА_1 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 204 000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій у юридичних особах приватного права на строк 3 роки та з конфіскацією в дохід держави майна, що є його власністю

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, встановлених судом та правильність правової кваліфікації злочинних дій, посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м'якість.

Крім цього, апелянт зазначає, що призначаючи обвинуваченому додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, суд неправильно застосував кримінальний закон, позбавивши його права займати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій без вказівки у яких органах чи підприємствах. Разом з тим, ОСОБА_1 визнаний судом винним у вчиненні кримінального правопорушення на посаді директора ТзОВ "Козівський Райсількомунгосп", тому повинен бути позбавлений права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій у юридичних особах приватного права на строк більший, ніж мінімальний для досягнення мети покарання. Також, при застосуванні додаткового покарання у виді конфіскації майна, судом не вказано повністю чи якась частина його підлягає конфіскації.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 просить скасувати вирок Козівського районного суду Тернопільської області від 18 червня 2014 року через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та закрити кримінальне провадження у звязку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Вважає вирок суду першої інстанції несправедливим, необгрунтованим та незаконним, в звязку з допущенням неповноти судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Вважає, що суд першої інстанції не мав правових підстав призначати судовий розгляд кримінального провадження через невідповідність обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону.

Вказує, що під час судового розгляду судом безпідставно були відхилені, або взагалі не розглядались в порядку передбаченому КПК України чисельні клопотання сторони захисту, зокрема про призначення фоноскопічної експертизи, так як вважає, що технічний запис його розмови з свідком ОСОБА_4 змонтований.

Ззазначає, що ОСОБА_4 передав йому гроші в сумі 1000 грн., які він витратив на переоформлення автомобіля, інших коштів він не отримував.

Апелянт зазначає, що він неправомірно визнаний винним та засуджений у вчиненні тяжкого злочину лише через взяття судом за основу незаконно проведених щодо нього негласних слідчих дій.

Несправедливість та незаконність вироку вбачається у тому, що суд першої інстанції неправомірно брав до уваги докази, які повинен був визнати недопустимими.

Крім цього, вказує на порушення суддею таємниці нарадчої кімнати, оскільки, суддя Кренцель М.І. після проголошення про вихід суду до нарадчої кімнати, не пішов до нарадчої кімнати Козівського районного суду, а направився у свій робочий кабінет, де крім його робочого місця знаходиться і робоче місце його помічника - ОСОБА_6 Стверджує, що вирок стосовно нього був винесений незаконним складом суду, а передрукований з обвинувального акта помічником судді Кренцеля М.І. - Галасом В.І., оскільки суддя Кренцель М.І. не володіє навиками роботи на комп'ютері.

Також апелянт ОСОБА_1 вказує, на неправильну правову кваліфікацію його дій так як вважає, що в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака як вимагання неправомірної вигоди. тобто відсутній склад злочину, передбачений ч. 4 ст. 368-3 КК України.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_1 зазначає, що неповнота судового розгляду виражається у тому, що судом виявились недослідженими: оригінали технічних засобів, які були використанні під час провадження оперативними співробітниками негласних слідчих дій за участю свідка ОСОБА_4 24 жовтня та 25 жовтня 2013 року;

Зазначає, що є достатні дані вважати, що стосовно нього не було відкрите кримінальне провадження у відповідності до вимог ст. 214 КПК України, що убачається відомостей внесених до ЄРДР., що такі відомості були внесенні стосовно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 368-3 КК України в ред. 2001 р., тоді коли станом на 2001 рік у даному Кодексі не було такої статті.

Вказує, що приєднання до кримінального провадження витягу про внесення відомостей до ЄРДР за ч. 4 ст. 368-3 КК України (ред. 2001 р.), коли на той час у цьому Кодексі не було такої статті, є нічим іншим як приховуванням помилкової дачі слідчим суддею апеляційного суду дозволу на проведення негласних слідчих дій у такому кримінальному провадженні.

Апелянт зазначає, що суд виніс завідомо неправосудний обвинувальний вирок, що є підставою для його скасування, в тому числі через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_1 та захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3 які підтримали подану ним апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів; статті (частини статті) закону, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, вказаних вимог суд першої інстанції не дотримався.

Так, до часу пред"явлення підозри та обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України діяло декілька редакцій цієї статті, а саме від 15 листопада 2011 року, 18 квітня 2013 року, 13 травня 2014 року. Однак, в обвинувальному акті не зазначено в якій саме редакції ч. 4 ст. 368-3 КК України підозрюється та обвинувачується ОСОБА_1 В той же час, у вироці, прийнятому судом першої інстанції, зазначено, що ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за ч. 4 ст. 368-3 КК України в редакції станом на 25 жовтня 2013 року, з чого не можливо зробити висновок по якій саме редакції цієї статті засуджений обвинувачений.

Наведеним порушено вимоги ст. 374 КПК України про необхідність формулювання статті (частини статті) закону, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений і таким чином порушено право обвинуваченого на захист, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим.

Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутні журнали судових засідань та їх технічні записи від 26 лютого 2014 р., 13 березня 2014 р., 26 березня 2014 р., 05 червня 2014 р., а складення протоколів судових засідань не передбачено чинним КПК України.

Крім цього, з журналу судового засідання від 18 червня 2014 р. вбачається, що технічне фіксування здійснювалося на комплексі "Оберіг", інвентарний номер М-СТД 041789. Комплекс було перевірено та встановлено його працездатність. Для створення архівної копії фонограми було використано компакт-диск, серійний номер 1177174 МВ 30978.

Однак, технічний запис вказаного судового засідання не відтворюється, що вказує на відсутність звукозапису і тягне за собою недійсність вказаних в журналі за 18 червня 2014 р. процесуальних дій.

Наведене також є порушенням ст. 6 Конфенції з прав людини та основоположних свобод 1950 року та відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотною перешкодою для ухвалення законного і обгрунтованого рішення по справі, так як позбавляє можливості апеляційний суд переглянути судове рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, в тому числі і твердження обвинуваченого про ігнорування судом першої інстанції заявленого ним клопотання про призначення фоноскопічної експертизи, яке судом в порядку передбаченому КПК України не вирішувалось.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 1 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що в силу вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Також, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, неправильно застосував кримінальний закон, позбавивши його права займати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій без вказівки у яких органах чи підприємствах, із врахуванням того, що ОСОБА_1 працював на посаді директора ТзОВ "Козівський Райсількомунгосп", тобто в юридичній особі приватного права.

Також, при застосуванні додаткового покарання у виді конфіскації майна, судом не вказано повністю чи якась частина його підлягає конфіскації, що не відповідає вимогам ст. 59 КК України.

У звязку з наведеним, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляцій обвинуваченого та прокурора, скасування вироку суду першої інстанції, у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального та кримінального закону та призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду, згідно з вимогами розділу IV КПК України, як це передбачено ст. 416 КПК України.

При цьому, доводи обвинуваченого щодо інших порушень вимог закону, допущених судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює, але вони підлягають обов'язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 404, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА

Апеляційні скарги заступника прокурора Тернопільської області Антюка І.П. та обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Козівського районного суду від 18 червня 2014 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий судовий розгляд в Козівському районному суді Тернопільської області в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області І.М. Свачій