Номер провадження: 11-кп/785/1078/14

Номер справи місцевого суду: 492/2084/13-к

Головуючий у першій інстанції Борисова С. П.

Доповідач Кожем'якін О. А.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.09.2014 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - судді Кожем'якіна О.А.,

суддів - Мандрика В.О., Олініченко В.В.,

при секретарі - Головченко Ю.Л.,

за участю прокурора - Бідюка А.В.,

захисника обвинуваченого - ОСОБА_2,

законного представника - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4, законного представника ОСОБА_3 та захисників ОСОБА_2 і ОСОБА_5 діючих в інтересах неповнолітнього ОСОБА_4 на вирок Арцизького районного суду Одеської області від 15.07.2014 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Мирнопілля Арцизького району Одеської області, громадянин України, українець, з неповною середньою освітою, не працюючий, учень 10 класу Арцизької вечірньої (змінної) школи, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимий:

- 17.12.2012 року Арцизьким районним судом Одеської області за ст. 185 ч.3 КК України до позбавлення волі на срок 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

В силу ч. 1 ст. 71 КК України, ОСОБА_4 до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано частково 6 місяців позбавлення волі, з невідбутого ним покарання за вироком Арцизького районного суду Одеської області від 17 грудня 2012 року, за яким ОСОБА_4 був засуджений до трьох років позбавлення волі, та остаточно ОСОБА_4 призначено покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.

Строк покарання ОСОБА_4 обчислюється з моменту його фактичного затримання, тобто з 15 липня 2014 року.

До набрання вироком законної сили обрано відносно ОСОБА_4 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Також цим вироком

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець м. Арциз Одеської області, громадянин України, українець, не працюючий, з неповною середньою освітою, учень 9 класу Арцизької вечірньої школи, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2, раніш не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, з покладенням обов'язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 не обирався.

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_4 та ОСОБА_6 визнані винними у скоєні наступного правопорушення.

Так, в ніч на 06 жовтня 2013 року, більш точний час встановити не представилося можливим, неповнолітній ОСОБА_6 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_4, маючи умисел, спрямований на протиправне вилучення транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі, знаходячись біля будинку № 15 по вул. Рози Люксембург в м.Арциз Одеської області, підійшли до мотоцикла ІЖ-611401, 1991 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_1, кузов № к.НОМЕР_2. що був у використанні, вартістю 1500 грн., зареєстрованого, згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3, виданого 23.04.1991 року МРЕВ УДАІ ГУМВС України в Одеській області, на ім'я ОСОБА_7. який належить на праві користування потерпілому ОСОБА_8. який знаходився біля вищевказаного будинку, та далі, з метою використання зазначеного мотоциклу для задоволення особистих потреб, здійснили незаконне заволодіння вищевказаним мотоциклом, а саме: ОСОБА_6, підійшовши до мотоцикла, з використанням фізичного впливу впершись у кермо мотоцикла, з метою коригування напрямку його руху, знявши з нейтральної передачі важелю коробки швидкостей мотоциклу та вижавши зціплення, здійснив рух мотоциклу, шляхом неодноразових спроб запуску двигуна мотоцикла, і надалі, застосовуючи силовий вплив, почав штовхати мотоцикл, при цьому ОСОБА_4, який також знаходився біля мотоциклу, в цей час, підійшовши до задньої частини мотоцикла, також застосовуючи силовий вплив, почав штовхати мотоцикл. Таким чином, ОСОБА_6 та ОСОБА_4 здійснили буксирування мотоцикла по дорозі вздовж вул. Рози Люксембург в м. Арциз, таким чином проштовхали мотоцикл певну відстань, після чого зупинилися оскільки зважаючи недостатніх навичок і спеціальних знань не змогли запустити двигун мотоцикла, після чого ОСОБА_4, залишивши мотоцикл на дорозі з місця скоєння злочину зник, а ОСОБА_6, надалі з метою доведення свого умислу розпорядився вказаним транспортним засобом на свій намір, шляхом зняття сидіння та акумуляторної батареї з мотоциклу заволодів вищевказаними предметами, які належать на праві приватної власності ОСОБА_8, після чого залишивши мотоцикл на дорозі з місця скоєння злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 просить скасувати вирок Арцизького районного суду Одеської області від 15.07.2014 року та закрити провадження по справі у зв'язку з відсутністю в його діях складу правопорушення, звільнивши його посилаючись на наступне:

- на а.с. 119 зазначено, що на допиті він був присутній разом з матір'ю та адвокатом, що не відповідає дійсності;

- він не ознайомлювався з матеріалами кримінального провадження в присутності адвоката;

- він підписував документи не читаючи жодного аркуша справи, оскільки йому так говорили, тому вважає, що на досудовому слідстві були порушені його права як обвинуваченого;

- вважає, що ознака як вчинення злочину за попередньою змовою не знайшла свого підтвердження, оскільки 06.10.2013 року він, ОСОБА_6, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 приїхали в смт. Арциз на своєму мотоциклі на заправку, після чого пішли до центру міста у магазин, проходячи по вулиці де знаходився мотоцикл потерпілого, ОСОБА_6 відразу ж пішов до нього не говорячи нічого та почав штовхати мотоцикл самотужки, протягнув його біля 2-3 метрів, після чого став кликати їх допомогти йому тягнути мотоцикл - ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не пішли, а він пішов.

- вказує, що дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч.1 ст. 289 КК України, а його через ст. 27 КК України як пособництво.

В апеляційній скарзі законний представник ОСОБА_3 діюча в інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_4 просить скасувати вищевказаний вирок суду, постановивши новий вирок, яким призначити її сину ОСОБА_11 більш м'яке покарання у межах передбачених санкцією ч.1 ст. 289 КК України. застосувавши до нього покарання з випробуванням посилаючись на те, що в них багатодітна родина і ОСОБА_4 як старша дитина в сім'ї допомагає матері слідкувати за дітьми, заробляє гроші щоб допомогти родині. Суд першої інстанції помилково дії ОСОБА_4 кваліфікував за ознаками попередньої змови.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 просить скасувати вищевказаний вирок суду та закрити провадження по справі у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч.1 КК України посилаючись на те, що з матеріалів кримінального провадження не вбачається, що між ОСОБА_6 та ОСОБА_4 була попередня змова про викрадення транспортного засобу (мотоцикла). На його думку дії ОСОБА_4 слід кваліфікувати як пособництво у вчиненні кримінального правопорушення. Також, згідно ч.1 ст. 289 КК України суб'єктом даного правопорушення є осудна особа, яка досягла 16-річного віку, при цьому ОСОБА_6 та ОСОБА_12 на момент вчинення злочину, саме за ч.1 ст. 289 КК України не досягли вказаного віку, а тому не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності. Крім того, ОСОБА_4 характеризується позитивно, є учнем Мирнопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 1.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_2 діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 просить скасувати вирок Арцизького районного суду Одеської області від 15.07.2014 року та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_4 за ст. 289 ч.2 КК України, а у разі не знаходження підстав для виправдання за ч.2 ст. 289 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням та передачею його на поруки піклувальній та педагогічній радам Мирнопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів посилаючись на те, що у даному випадку ОСОБА_4 разом зі ОСОБА_6 заздалегідь не домовлялися про спільне вчинення кримінального правопорушення, думка про викрадення мотоциклу виникла у ОСОБА_6 раптово та спонтанно, під час повернення до їхнього мотоциклу, коли він побачив цей мотоцикл, а ОСОБА_4 лише за його проханням допомагав його штовхати і то декілька метрів, після чого він передумав допомагати ОСОБА_6 буксувати мотоцикл та відмовився від цих дій. Фактично ОСОБА_4 відмовився від вчинення злочину передбаченого ст. 289 КК України, оскільки не довів його до кінця та перестав допомагати вчиняти цей злочин ОСОБА_6, претензій з боку власника мотоциклу ОСОБА_8, також не надходило. Якщо і можуть їх дії кваліфікуватися за кримінальним Законом, то виключно за ч.1 ст. 289 КК України, при цьому роль ОСОБА_4 у даному випадку можна кваліфікувати виключно як пособництво.

Крім того, захисник ОСОБА_2 звертає увагу на те, що з протоколу позачергових загальних зборів піклувальної ради Мирнопільської загальноосвітньої школи № 1 від 22.07.2014 року вбачається, що піклувальна рада готова взяти на поруки ОСОБА_4, щоб він мав змогу закінчити школу та стати на шлях виправлення. Крім того, ОСОБА_4 позитивно характеризується класним керівником та шкільним психологом, особливо у цих характеристиках слід звернути увагу на те, що він легко піддається впливу однолітків та друзів у зв'язку з чим і потрапляє постійно у неприємності.

Обвинувачений ОСОБА_6 та інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги не подавали.

Заслухавши доповідача, вислухавши адвоката ОСОБА_2, який підтримав доводи апеляційної скарги, законного представника ОСОБА_3, яка підтримала апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника - адвоката ОСОБА_2, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого, адвокатів та законного представника, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_2, а також законного представника ОСОБА_3 підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Вина ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України матеріалами кримінального провадження доведена та підтверджується показами ОСОБА_6 про те, що 06.10.2013 року, він на вул. Рози Люксембург в м. Арциз Одеської області запропонував ОСОБА_4, ОСОБА_13 та ОСОБА_10 викрасти мотоцикл, який знаходився на вулиці. ОСОБА_13 та ОСОБА_10 відмовились, а ОСОБА_4 погодився та разом з ним вони штовхали мотоцикл, намагались його завести. Також вина ОСОБА_4 підтверджується показами свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_13, які підтвердили покази ОСОБА_6. Сам ОСОБА_4 не заперечував, що він допомагав ОСОБА_6 штовхати мотоцикл.

Дії ОСОБА_4 правильно кваліфіковані за ст. 289 ч.2 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

При визначені міри покарання суд недостатньо врахував пом'якшуючи обставини та призначив ОСОБА_4 сувору міру покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_4 хоча й оспорює правильність кваліфікації його дій, але фактично не заперечує, що скоїв кримінальне правопорушення спільно з ОСОБА_6

Матеріальний збиток у кримінальному провадженні відшкодований, правопорушення було вчинено ОСОБА_4 у неповнолітньому віці, він позитивно характеризується за місцем навчання. Наявність вищевказаних пом'якшуючих вину обставин, дані про особу ОСОБА_4 дають підстави судовій колегії застосувати до нього норму ст. 69 КК України та призначити йому покарання нижче нижчої межі встановленої санкцією ст. 289 ч.2 КК України.

Доводи ОСОБА_4, його законного представника ОСОБА_3, захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_2 про те, що суд невірно кваліфікував дії ОСОБА_4 за ст. 289 ч.2 КК України, оскільки між ОСОБА_6 та ОСОБА_4 була відсутня попередня змова на вчинення кримінального правопорушення є необґрунтовані, оскільки спростовуються показами ОСОБА_6, а також свідченнями ОСОБА_13 та ОСОБА_10 дослідженими в судовому засіданні, які вказували, що ОСОБА_6 і ОСОБА_4 штовхали мотоцикл близько 300 (трьохсот) метрів.

Доводи ОСОБА_4 про те, що в ході досудового розслідування були порушені його права в тому числі на захист не можуть бути прийняті до уваги, оскільки в судовому засіданні він данні заяви не робив. В ході досудового розслідування в нього був захисник, який здійснював свої обов'язки. В судовому засіданні з боку захисників ніякі заяви про порушення прав на захист ОСОБА_4 також не надходили.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що вирок Арцизького районного суду Одеської області від 15.07.2014 року відносно ОСОБА_4 підлягає зміні в частині зниження покарання.

Керуючись: ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4, законного представника ОСОБА_3, захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Вирок Арцизького районного суду Одеської області від 15.07.2014 року відносно ОСОБА_4 - змінити.

Вважати ОСОБА_4 засудженим за ст. 289 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

В силу ч. 1 ст. 71 КК України, ОСОБА_4 до покарання, призначеного за даним вироком, приєднати частково (не відбуте) покарання призначене за вироком Арцизького районного суду Одеської області від 17 грудня 2012 року у вигляді 1 (одного) місяця позбавлення волі, та остаточно ОСОБА_4 призначити покарання у вигляді строк 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_4 у вигляді тримання під вартою - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців, а засудженим ОСОБА_14 у той же строк з моменту вручення копії ухвали.

Головуючий О.А. Кожем'якін

Судді В.В. Олініченко

В.О. Мандрик

Копія