АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/1345/14 Справа № 183/9044/13-к Головуючий у 1 й інстанції - Олійник А. В. Доповідач - Дігтярь Н.В.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 вересня 2014 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - Дігтярь Н.В.

суддів - Руських К.Г., Сенченко І.М.

при секретарі - Дерев'янко І.О.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Дніпропетровськ кримінальне провадження №12013040350003781 за апеляційними скаргами старшого прокурора Новомосковської міжрайонної прокуратури та обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 липня 2014 року щодо

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця м.Новомосковськ

Дніпропетровської області,

проживає за адресою АДРЕСА_1, зареєстрований за адресою

АДРЕСА_3,

відносно якого ухвалено обвинувальний вирок за ч.2 ст.121 КК України,

за участю прокурора - Брусенцової І.В.

представника потерпілої - ОСОБА_3

потерпілої - ОСОБА_4

захисника - ОСОБА_5

обвинуваченого - ОСОБА_2

Прокурором принесена апеляційна скарга на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 липня 2014 року, в якій він просить вирок суду змінити, вказати в мотивувальній частині вироку як обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп'яніння.

Обвинувачений ОСОБА_2 в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.121 на ст.124 КК України, призначити покарання в межах санкції даної статті, та зменшити суми цивільного позову.

Згідно вироку суду обвинуваченого ОСОБА_2 засуджено за ч.2 ст.121 КК України на 8 років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів своєї апеляційної скарги прокурор вказує, що судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 разом з ОСОБА_6 31 березня 2011 року близько 20 години 30 хвилин вживали алкогольні напої, а саме пиво, що підтвердилось в судовому засіданні, тобто на момент вчинення правопорушення ОСОБА_2 перебував у стані алкогольного сп'яніння, що на думку прокурора відповідно до ст.67 КК України повинно бути віднесено до обтяжуючої покарання обставини.

Обґрунтовуючи доводи своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_2 зазначає про те, що в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст.121 КК України, оскільки потерпілим на нього було двічі вчинено напади, які загрожували його життю, після відсічі яких він виніс потерпілого за територію двору, де і залишив, щоб запобігти його подальшій агресії. Зазначає про те, що ОСОБА_7 перебуваючи в магазині «Хвиля» вів себе зухвало, а саме заважав продавцям магазину працювати, а на прохання обвинуваченого вести себе спокійніше перший накинувся на нього, перебуваючи в стані алкогольного чи наркотичного сп'яніння, навмисно завдав удар пляшкою йому по голові, але не бажаючи вступати в конфлікт з потерпілим він покинув місце інциденту. Близько 22 години 30 хвилин цього ж вечора мати по телефону повідомила, що до їхнього будинку увірвався ОСОБА_7 з дерев'яною битою в руках, погрожував його батькам розправою та вимагав його негайного повернення, через що як вказує обвинувачений разом зі свідком ОСОБА_6 він вимушений був повернутися додому. Потерпілий вів себе зухвало та намагався нападати на нього, через що з метою захисту свого життя та здоров'я обвинувачений був вимушений нанести ОСОБА_7 кілька ударів руками по обличчю, від яких останній впав на землю, а потім підвівшись напав ззаду, схопивши руками за шию, здушував горло, через що ОСОБА_2 намагаючись звільнитися від міцного захвату, був змушений нанести потерпілому ще кілька ударів. Вважає, що його дії були спрямовані лише на захист свого життя та здоров'я від протиправних посягань потерпілого. Також обвинувачений не погоджується з розміром цивільного позову, а саме сумою моральної шкоди, оскільки вважає її надто завищеною. При розгляді даного кримінального провадження просить врахувати усі обставини, що призвели до даної трагедії, в тому числі поведінку та характеристику потерпілого.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого потерпіла ОСОБА_4 просить вирок суду залишити без змін. Апеляційну скаргу обвинуваченого вважає необґрунтованою, а вирок таким, що відповідає фактичним обставинам провадження. Вказує, що судом належним чином з'ясована об'єктивна та суб'єктивна сторона злочину, причинний зв'язок між діянням та наслідками, характер і розмір заподіяної шкоди.

Вироком суду встановлено, що 31 березня 2011 року близько 20.30 години ОСОБА_2 разом з ОСОБА_6 прийшли в магазин «Хвиля», який розташований за адресою Дніпропетровська область м.Новомосковськ вул.Волгоградська 391, де придбали по пляшці пива ємністю 0,5 літрів, яке стали вживати.

У вказаний час в магазині «Хвиля», в стані алкогольного сп'яніння знаходився ОСОБА_7, який заважав продавцям магазину здійснювати торгівлю і тільки на неодноразові вимоги продавців покинути приміщення магазину, ОСОБА_7 вийшов на вулицю.

Після того як ОСОБА_7 залишив приміщення магазину, продавці попрохали ОСОБА_2 зачинити вхідні двері магазину зсередини, що останній спробував зробити, але не зміг, оскільки ОСОБА_7 в цей час повернувся та відштовхнувши ОСОБА_2 знову зайшов до приміщення магазину, де почав заважати продавцям працювати.

Після неодноразових вимог продавців покинути приміщення магазину ОСОБА_7 залишив приміщення магазину, також з приміщення магазину на вулицю вийшли ОСОБА_2, ОСОБА_6, та продавці зазначеного магазину, так як час роботи магазину закінчився.

Знаходячись біля магазину «Хвиля» ОСОБА_7, обурившись на дії ОСОБА_2, що той хотів зачинити двері магазину, підійшов до останнього та без будь-якої причини наніс ОСОБА_2 один удар кулаком в обличчя.

В свою чергу ОСОБА_2 у відповідь наніс ОСОБА_7 один удар кулаком в обличчя. Після чого між ОСОБА_2 та ОСОБА_7 біля зазначеного магазину виникла бійка, під час якої ОСОБА_7 та ОСОБА_2 нанесли один одному близько 3-4 ударів кулаками в область обличчя. Потім продавці магазину та товариш ОСОБА_2 ОСОБА_6 припинили бійку, відтягнувши ОСОБА_7 та ОСОБА_2 один від одного.

Після чого ОСОБА_7 знаходячись у стані алкогольного сп'яніння схопив скляну пляшку та наніс нею удар по голові ОСОБА_2, в свою чергу ОСОБА_2 у відповідь наніс ОСОБА_7 удар кулаком в область обличчя, від якого останній впав на землю.

У вказаний час до магазину «Хвиля» прибули робітники охоронної фірми та припинили бійку між ОСОБА_7 та ОСОБА_2, після чого ОСОБА_7 пішов додому, а ОСОБА_2 зі своїм товаришем ОСОБА_6 пішли у зворотному напрямку.

В той же день, 31 березня 2011 року близько 21.30 години ОСОБА_7 прийшов до домоволодіння АДРЕСА_3, де мешкає ОСОБА_2, з метою вияснити стосунки, при цьому мав з собою дерев'яну палицю. У вказаний час ОСОБА_2 вдома не було, тому ОСОБА_7 знаходячись на території зазначеного домоволодіння, чекав ОСОБА_2 Близько 22.30 години ОСОБА_2 разом з ОСОБА_6 повернувся додому. Знаходячись у дворі, ОСОБА_7 наніс ОСОБА_2 один удap палицею в область правої руки та намагався нанести ще один удар, але обвинувачений вибив з рук ОСОБА_7 дерев'яну палицю та наніс останньому один удар кулаком в область обличчя, від якого ОСОБА_7 впав на землю, після чого обвинувачений, знаходячись зверху потерпілого діючи умисно, наніс останньому ще 6 ударів в область обличчя, та вставши відійшов в сторону. Після того як ОСОБА_7 піднявся із землі між ним та ОСОБА_2 знову розпочалася бійка під час якої вони впали на землю, де обвинувачений наніс ОСОБА_7 6 ударів кулаками в область обличчя та піднявшись з землі, відійшов в сторону. Від спричинених тілесних ушкоджень ОСОБА_7 знепритомнів. Обвинувачений відтягнув ОСОБА_7 на вулицю та залишив за територією свого домоволодіння, а сам зайшов до будинку.

Потерпілий ОСОБА_7 від отриманих тілесних ушкоджень через декілька годин помер. Згідно висновку судово-медичної експертизи №105/Е від 19 квітня 2011 року тілесні ушкодження виявлені у потерпілого, у вигляді багаточисленних синців та саден на обличчі, перелому кісток носу, забитих ран та крововиливів на внутрішній поверхні обох губ, крововиливів в м'яких покривних тканинах лобної області голови, крововиливів під тверду мозкову оболонку в області лівої півкулі мозку у виді близько 90гр. згортків крові, розповсюджених виливів під м'які мозкові оболонки обох півкуль мозку, краплеподібних крововиливів в сірій речовині правої лобної частки мозку, поодиноких дрібних навколо судинних крововиливів у підкоркових структурах головного мозку, стовбурних структурах та довгастому мозку, у своїй сукупності по ступеню тяжкості відносяться до тяжких як небезпечні для життя. Відповідно до висновку додаткової судово-медичної експертизи №105/Е/Д від 04 жовтня 2014 року причиною смерті потерпілого ОСОБА_7 є внутрішньочерепна травма.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора Брусенцової І.В., яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора та заперечувала проти задоволення апеляції обвинуваченого, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_2, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, заперечував проти доводів апеляції прокурора, просить змінити правову кваліфікацію його дій на ст.124 КК України та призначити йому покарання в межах санкції даної статті, також просить зменшити суму майнової та моральної шкоди,

захисник обвинуваченого підтримав доводи апеляції свого підзахисного та просив задовольнити її в повному обсязі, вважає, що в діях ОСОБА_2 присутній склад злочину передбачений ст.124 КК України,

потерпіла ОСОБА_4 заперечувала проти задоволення апеляції обвинуваченого та просила вирок суду залишити без змін, вважає, що він є законним та обґрунтованим, а призначене покарання - справедливим,

представник потерпілої підтримала доводи апеляції прокурора і заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та зміни правової кваліфікації його дій на ст.124 КК України,

вивчивши матеріали кримінального провадження разом з доводами апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Як видно з вироку, суд перевірив обґрунтованість пред'явленого обвинувачення ОСОБА_2 та дав відповідну оцінку доказам у кримінальному провадженні.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_2 у скоєнні злочину, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються ретельно дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме: показаннями свідка ОСОБА_9 про те, що 31 березня 2011 року близько 21:20 годин, коли вона прийшла до домоволодіння ОСОБА_2 по АДРЕСА_3, ОСОБА_7 сидів у дворі весь побитий, в руках у нього була бита, якою він погрожував усім присутнім. Через деякий час приїхали ОСОБА_2 з ОСОБА_6 і ОСОБА_7 з битою пішов до ОСОБА_2, на що обвинувачений вибив биту з рук потерпілого та між ними знову почалася бійка. ОСОБА_9 викликала міліцію та повернулася в двір, де побачила як ОСОБА_7 звалив ОСОБА_2 на спину та душив, вона відтягла ОСОБА_7 від ОСОБА_2. ОСОБА_2 піднявся і почав наносити удари ОСОБА_7, їх намагалися розборонити, але марно;

показаннями свідка ОСОБА_6 з яких слідує, що 31 березня 2014 року між потерпілим та обвинуваченим відбулася бійка біля магазину «Хвиля», коли ОСОБА_7 вдарив по голові Виличко пляшкою. Через деякий час зателефонувала мати ОСОБА_2 і повідомила, що ОСОБА_7 прийшов до ОСОБА_2 додому, розмахує битою, б'є вікна. Коли вони зайшли у двір, ОСОБА_7 побіг назустріч ОСОБА_2, наніс удар битою. Між ОСОБА_7 і ОСОБА_2 зав'язалася бійка, під час якої вони впали на землю. Потім підвелися, ОСОБА_7 продовжив наносити удари ОСОБА_2 і вони знову впали. ОСОБА_2 підвівся, а ОСОБА_7 вже не вставав і важко дихав. Коли ОСОБА_2 повіз його додому, ОСОБА_7 залишався лежати на земл;.

показаннями свідка ОСОБА_11, яка підтвердила, що біля магазину вона бачила як ОСОБА_2 та ОСОБА_7 билися. До цього ОСОБА_7 порушував порядок в магазині та заважав працювати.

Таким чином, з показань свідків встановлено, що між ОСОБА_2 та ОСОБА_7 біля магазину виник конфлікт, який переріс в бійку, та який вже продовжився пізніше з ініціативи ОСОБА_7 в домоволодінні обвинуваченого, куди прийшов ОСОБА_7. Однак, після того, як на подвір'ї біля будинку ОСОБА_2 вибив палку з рук ОСОБА_7, між ними почалася бійка, в ході якої вони наносили один одному удари. З показань свідка ОСОБА_9 встановлено, що вона відтягла ОСОБА_7 від ОСОБА_2, тим було припинено посягання з боку ОСОБА_7, та право на необхідну оборону у ОСОБА_2, про яке зазначає обвинувачений у апеляційній скарзі. Однак, ОСОБА_2 піднявся і почав наносити удари ОСОБА_7, чим заперечуються доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що він захищався.

Доводи обвинуваченого з приводу того, що потерпілий ОСОБА_7 перебуваючи на його подвір'ї, погрожував розправою та постійно становив небезпеку для нього, спростовується показаннями самого обвинуваченого, який вказав, що з рук потерпілого він биту вибив та почав наносити йому удари, що і підтверджується показаннями свідка ОСОБА_9

Дані покази на думку колегії, свідчать про те, що в той час, коли потерпілий фактично не чинив опір та не нападав на обвинуваченого, той в свою чергу продовжував умисно наносити ОСОБА_7 тілесні ушкодження, що заперечує наявність небезпечного посягання з боку ОСОБА_7 та вимушеність обвинуваченого захищатися.

Що між ОСОБА_2 та ОСОБА_7 відбувалася бійка підтверджується і дослідженим судом актом судово-медичного обстеження обвинуваченого, у якого виявлені тілесні ушкодження легкого ступеню.

Винуватість обвинуваченого в скоєні інкримінуємого йому злочину підтверджується також даними протоколу огляду від 01 квітня 2011 року - території біля домоволодіння АДРЕСА_3 Дніпропетровської області, де виявлено труп ОСОБА_7 з численними тілесними ушкодженнями, куди ОСОБА_7 після бійки витяг обвинувачений, про що він зазначив і в апеляційні скарзі.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №105/Е від 19 квітня 2011 року усі знайдені тілесні ушкодження у ОСОБА_7 заподіяні тупими твердими предметами з обмеженою контактуючою поверхнею перед настанням смерті і по давності утворення можуть відповідати даті 31 березня 2011 року. Всі знайдені тілесні ушкодження могли бути заподіяні кулаками рук, а враховуючи кількість знайдених при зовнішньому дослідженні трупу тілесних ушкоджень, можливо стверджувати, що вони утворились внаслідок не менш 15 травматичних дій. Відповідно до висновків експертизи причиною смерті потерпілого стала внутрішньочерепна травма, яка супроводжувалась крововиливами під оболонки головного мозку, забоєм головного мозку, що призвели до здавлення набряку головного мозку. Всі тілесні ушкодження в області голови потерпілого знаходяться у прямому причинному зв'язку з настанням смерті, оскільки кожен з ударів, нанесений в область голови, міг привести до внутрішньомозкової травми, а також посилювати попередні удари. Смерть потерпілого наступила не відразу після заподіяння тілесних ушкоджень, а через короткий термін часу, який вираховується декількома голинами, що підтверджується наявністю набряку м'яких мозкових оболонок та головного мозку. Враховуючи багаточисленність тілесних ушкоджень та локалізацію їх на різних частина тіла, є неможливим їх утворення при падінні потерпілого з висоти власного зросту.

Допитані судом першої інстанції свідки підтвердили, що обвинувачений наносив удари ОСОБА_7 саме руками.

В ході відтворення обстановки і обставин події від 02 квітня 2011 року за участю ОСОБА_2 останній підтвердив, що 31 березня 2011 року він завдав тілесних ушкоджень ОСОБА_7, а механізм утворення тілесних ушкоджень вказаних ОСОБА_2 при відтворенні обстановки і обставин події, не суперечить експертним даним ( висновку № 105Е від 19 квітня 2011 року).

Показаннями потерпілої ОСОБА_4, що коли вона прийшла до домоволодіння ОСОБА_2 о 6 годині ранку слідуючого дня, то ОСОБА_7 лежав на землі весь в крові. Вона викликала швидку, по приїзду якої лікарі констатували смерть ОСОБА_7.

Зазначене на думку колегії свідчить про наявність у ОСОБА_2 умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, який виразився у тому, що обвинувачений усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачав його суспільно небезпечні наслідки.

При таких обставинах доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо відсутності в його діях суб'єктивної сторони складу злочину, за який його засуджено є безпідставними, оскільки в даному випадку обвинувачений діяв з умислом у його непрямій формі.

Колегія суддів звертає увагу на те, що встановлені судом та описані у вироку обставини свідчать, що саме обвинувачений ОСОБА_2, а ніхто інший неодноразово і цілеспрямовано наносив потерпілому травмуючи удари, які завдавалися у життєво - важливий орган людини- голову потерпілого. Зазначене, в сукупності з тривалістю конфлікту та повторюваністю дій обвинуваченого, свідчить проте, що ОСОБА_2 наносячи удари в голову ОСОБА_7, свідомо допускав настання суспільно - небезпечних наслідків для життя потерпілого, в тому числі і у виді заподіяння тих тілесних ушкоджень, які фактично наступили, оскільки згідно висновку експерта №105/Е від 19 квітня 2011 року всі тілесні ушкодження в області голови потерпілого знаходяться у прямому причинному зв'язку з настанням його смерті.

При таких обставинах, доводи обвинуваченого щодо відсутності в його діях суб'єктивної сторони злочину, за який його засуджено є безпідставними, так само як і посилання на необхідність перекваліфікації його дій на ст.124 КК України - перевищення меж необхідної оборони.

Безпідставні посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на ч.5 ст.36 КК України, як на виправдання своїх дій відносно ОСОБА_7, оскільки з протоколу огляду житлового приміщення на місці події, не було встановлено будь-яких доказів протиправного насильницького вторгнення ОСОБА_7 в житло або інше приміщення на території домоволодіння обвинуваченого.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено процесуальних порушень, які ставили б під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності вини ОСОБА_2 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом доводи обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі, про його перебування у стані необхідної оборони чи перевищення меж необхідної оборони під час нанесення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, не перевірялись і не могли перевірятися, оскільки обвинувачений відмовився від дачі показань, такі як і його рідні - свідки даної події.

Незважаючи на це, судом ретельно досліджено обставини скоєного кримінального правопорушення, докази по справі, дана оцінка цим доказам, тому висновки суду про умисне заподіяння обвинуваченим тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_7, що спричинило його смерть, відповідають фактичним обставинам справи і його дії правильно кваліфіковані за ч.2 ст.121 КК України, чим заперечуються доводи апеляційної скарги обвинуваченого відносно того, що скасовуючи вирок суду першої інстанції, за яким його було засудженого за ст.124 КК України, суд апеляційної інстанції не вказав на неправильність кваліфікації його дій за ст.124 КК України.

Призначене ОСОБА_2 покарання відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України. При його обранні судом враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого.

Доводи обвинуваченого з приводу завищеної суми моральної шкоди в розмірі 200000грн., стягнутої на користь потерпілої, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки розмір грошового відшкодування моральної шкоди на думку колегії суддів визначився правильно з урахуванням глибини фізичних і душевних страждань потерпілої та ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди. Також суд вірно прийшов до висновку про відшкодування майнової шкоди в сумі 7200грн, яка була доведена в розмірі 10000грн., та 2800грн. якої було відшкодовано обвинуваченим.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що обвинувачений під час скоєння злочину перебував в стані алкогольного сп'яніння, у зв'язку з чим на його думку дана обставини повинна бути визнана судом як обтяжуюча покарання, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки під час досудового розслідування та в суді першої інстанції не встановлено, що обвинувачений ОСОБА_2 скоїв злочин в стані алкогольного сп'яніння, також в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості або результати експертизи обвинуваченого з метою виявлення стану алкогольного сп'яніння.

Таким чином, підстав, передбачених ст.409 КПК України, для скасування або зміни судового рішення, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ст.ст.405,407, 419 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги старшого прокурора Новомосковської міжрайонної прокуратури та обвинуваченого ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 липня 2014 року відносно ОСОБА_2 - без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді