Ухвала іменем україни 25 вересня 2014 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
Головуючого Орлянської В. І.,
суддів: Літвінова Є. В., Тельнікової І. Г.,
з участю прокурора Підвербної Г. Я.,
особи, стосовно якої
кримінальну справу
закрито ОСОБА_1
розглянула в судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Вінницької області на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 13 березня 2014 року,
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19 грудня 2013 року
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Томськ Російської Федерації, громадянина України, раніше не судимого,
засуджено за ч. 1 ст. 359 КК України до покарання у виді штрафу в дохід держави в розмірі 3400 (три тисячі чотириста) гривень.
Вироком вирішено питання про стягнення судових витрат та про речові докази.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 13 березня 2014 року вирок місцевого суду скасовано та кримінальну справу стосовно ОСОБА_1 закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України, за відсутністю складу злочину.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_1, не маючи ліцензії на торгівлю спеціальними технічними засобами для зняття інформації з каналів зв'язку та іншими технічними засобами негласного отримання інформації, незаконно збув спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації - мікрофон з підсилювачем AV-12м.
Так, у грудні 2009 року ОСОБА_1 зареєстрований як суб'єкт підприємницької діяльності - фізичною особою, придбав на радіоринку в м. Одесі у невстановленої особи мікрофон з підсилювачем AV-12м. В подальшому з грудня 2009 року ОСОБА_1, достовірно знаючи технічні характеристики даної продукції та її призначення для прихованого встановлення мікрофонів у будь-яких приміщеннях, не маючи відповідної ліцензії на торгівлю спеціальними технічними засобами негласного отримання інформації, отримання якої передбачене Законом України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 01.06.2000 р., почав реалізовувати вказаний мікрофон у власному магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2», розташованому на першому поверсі адміністративного приміщення за адресою: АДРЕСА_1.
Додатково ОСОБА_1 розмістив інформацію з технічними характеристиками та вартістю мікрофону з підсилювачем AV-12м на своєму сайті.
10.03.2010 р. співробітниками УСБ України у Вінницькій області проведено огляд приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», під час якого було вилучено спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації, а саме: безкорпусні відеокамери SK-1004НР6С після чого 19.03.2010 р. стосовно ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення за ст. 195-5 КУпАП і 03.06.2010 р. Ленінським районним судом м. Вінниці на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1700 грн.
Під час проведення огляду в приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2» мікрофонів з підсилювачем АV-12м виявлено не було, однак при цьому ОСОБА_1 було доведено вимоги нормативних актів, які регулюють діяльність у сфері торгівлі спеціальними технічними засобами негласного отримання інформації та визначають, які технічні засоби відносяться до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, зокрема, спільний наказ Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва і Служби безпеки України від 10.10.2006 р. за №92/669 «Про затвердження ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розроблення, виготовлення спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв'язку, інших засобів негласного отримання інформації, торгівлі спеціальними технічними засобами для зняття інформації з каналів зв'язку, іншими засобами негласного отримання інформації».
Однак, ОСОБА_1 після притягнення до адміністративної відповідальності за незаконне зберігання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації на шлях виправлення не став і продовжив реалізовувати мікрофони з підсилювачем АV-12м.
14.07.2010 р. ОСОБА_1 у власному магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2», розташованому на першому поверсі адміністративної будівлі за адресою: АДРЕСА_1, через невстановлену особу - продавця магазину на ім'я ОСОБА_4, реалізував ОСОБА_2 мікрофон з підсилювачем АV-12м, достовірно знаючи, що конструкція мікрофону дозволяє його приховане використання в дверях, косяках, меблях для прослуховування приміщень, що відносить його до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.
Відповідно до висновку експерта № 124/3 від 05.10.2010 р. Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України наданий на дослідження технічний пристрій - мікрофон з підсилювачем АV-12м відноситься до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.
Таким чином, ОСОБА_1 вчинив незаконний збут спеціального технічного засобу негласного отримання інформації.
Закриваючи провадження по справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 року, за відсутністю в діяннях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України апеляційний суд зазначив, що не доведена об'єктивна сторона злочину, оскільки не здобуто беззаперечних доказів того, що мікрофон є спеціальним технічним засобом. Крім того, суд вказав, що у справі відсутні докази, що ОСОБА_1 знав, що мікрофон є спеціальним технічним засобом і умисно його реалізував в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2», тому відсутня суб'єктивна сторона злочину.
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд у зв'язку неправильним застосуванням кримінального та істотним порушенням кримінально-процесуального закону. Свої вимоги обґрунтовує тим, що доводи апеляційного суду щодо недоведеності об'єктивної сторони злочину та не встановлення суб'єктивної сторони злочину суперечать матеріалам кримінальної справи, зокрема висновкам експертиз, показанням свідків. Вважає, що апеляційний суд, закриваючи кримінальну справу стосовно ОСОБА_1, неправильно застосував кримінальний закон, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню. Вказує, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок суду першої інстанції та закриваючи кримінальну справу на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 року, посилався на висновки експертиз, показання свідків та інші матеріали справи, при цьому судове слідство у ході апеляційного розгляду справи не проводилось, що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону .
В запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник
ОСОБА_1 - ОСОБА_3 та ОСОБА_1 просять ухвалу апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, просила ухвалу апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд; ОСОБА_1, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Доводи касаційної скарги прокурора про істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону при розгляді справи судом апеляційним судом є слушними.
Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.
Як випливає із ч. 3 ст. 358 і ч. 5 ст. 362 КПК України 1960 року та роз'яснень даних в пунктах 5, 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», під час судового слідства апеляційний суд може досліджувати всі докази, що є у справі, або лише ті, правильність оцінки чи повноти дослідження яких судом першої інстанції оскаржено в апеляції, або ж які зовсім не досліджував.
Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.
Проведення апеляційним судом судового слідства відображається у протоколі судового засідання, який підписують головуючий і секретар. Судовий процес можна фіксувати за допомогою технічних засобів із дотриманням вимог, передбачених ст. 871 КПК України 1960 року.
Як вбачається з матеріалів справи, скасовуючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд, не проводячи судового слідства, мотивуючи свої висновки про відсутність в діяннях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України, послався на висновки експертів, показання свідків та інші матеріали справи, при цьому дав їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції.
З урахуванням викладеного, ухвалу апеляційного суду не можна вважати обґрунтованою та законною, а тому вона підлягає скасуванню із направленням справи на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно усунути вказані порушення, при необхідності визначити обсяг і провести судове слідство та прийняти законне й обґрунтоване рішення з дотриманням вимог закону. При новому апеляційному розгляді підлягають перевірці і інші доводи касаційної скарги прокурора.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 394 - 396 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Касаційну скаргу заступника прокурора Вінницької області задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 13 березня 2014 року стосовно ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.
Судді:
Орлянська В. І. Літвінов Є. В. Тельнікова І. Г.