Справа № 135/822/13-к

Провадження №11-кп/772/293/2014

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Патраманський І. О.

Доповідач : Кривошея А. І.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2014 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:

головуючого - судді Кривошеї А.І.

суддів: Бурденюка С.І., Ващук В.П.

секретаря Лупола М.А.

за участю прокурора Каменяр С.В.

адвоката ОСОБА_2

обвинуваченого ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №42013010000000001 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_4, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, та обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 07.02.2014, яким засуджено

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, одруженого, на даний час не працюючого, раніше не судимого,

- за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих функцій, на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю, та на підставі ст. 54 КК України позбавлено його спеціального звання «підполковник міліції»,

- за ч. 2 ст. 191 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих функцій, на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді 7 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих функцій, на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю, та на підставі ст. 54 КК України позбавлено його спеціального звання «підполковник міліції»

Вирішено долю процесуальних витрат та цивільного позову.

Згідно вироку суду, 4 січня 2013 року близько 10 години 20 хвилин ОСОБА_3, перебуваючи на посаді начальника Гайсинського РВ УМВС України у Вінницькій області, маючи спеціальне звання підполковника міліції і являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, та особою, яка є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, знаходячись у приміщенні кафе «Дубок» СТ «Супутник», що розташоване на 7-му кілометрі автодороги Умань-Краківець, в с. Чечелівка Гайсинського району Вінницької області, через третю особу, яка не знала і не могла здогадуватися про вчинення злочину, буфетницю вказаного кафе - ОСОБА_6, отримав від ОСОБА_7 хабар в сумі 4 000 грн., за надання можливості оперативно отримати заробітну плату та вихідну допомогу при звільненні з органів внутрішніх справ.

Даний злочин було вчинено за таких обставин.

У вересні 2012 року дільничний інспектор Гайсинського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_7 звернувся до начальника Гайсинського РВ УМВС України у Вінницькій області підполковника міліції ОСОБА_3 із рапортом про звільнення з органів внутрішніх справ. При цьому ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_7 про умови звільнення та запропонував сприяти у збільшенні отримання вихідної допомоги, при умові передачі йому хабара в розмірі 4 000 грн.

В подальшому, 03.01.2013, приблизно між 19-20 год., ОСОБА_7, діючи з відому та під контролем працівників УСБ України у Вінницькій області, з метою викриття протиправних дій, зустрівся з ОСОБА_8 біля кафе «Дубок» СТ «Супутник», що розташоване на 7-му кілометрі автодороги Умань-Краківець, в с. Чечелівка Гайсинського району Вінницької області, та за вказівкою ОСОБА_9 зайшов у приміщення кафе через запасні двері, з тильної сторони приміщення, де знайшов буфетницю ОСОБА_6 і передав їй грошові кошти в сумі 4 000 грн. для подальшої передачі цих коштів начальнику Гайсинського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_8

4 січня 2013 року близько 10 години 20 хвилин ОСОБА_8, перебуваючи у приміщенні кафе «Дубок» СТ «Супутник», отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 4 000 грн., які ОСОБА_7 за домовленістю з ОСОБА_8 залишив їй 03.01.2013.

Після отримання хабара в сумі 4 000 грн. ОСОБА_8 вийшов з приміщення кафе «Дубок» на подвір'я, де був затриманий співробітниками УСБ України у Вінницькій області.

Крім цього, ОСОБА_8, перебуваючи на посаді начальника Гайсинського РВ УМВС України у Вінницькій області, діючи умисно, з корисливих мотивів, незважаючи на подання 20.09.2012 колишнім ДІМ СДІМ Гайсинського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_7 рапорту про звільнення за власним бажанням з органів внутрішніх справ, та достовірно знаючи, що ОСОБА_7 фактично не виконує службових обов'язків, починаючи з 20.09.2012, підписував відомості та безпідставно нараховував останньому заробітну плату за період з 20.09.2012 по 30.09.2012 в розмірі 1 895,81 грн., за жовтень 2012 року - 2 176,76 грн., за листопад 2012 року (включно до 20.11.2012 року враховуючи премію - 722,57 грн.) - 2 375,72 грн., а всього на суму 6 438,29 грн., яка була перерахована ОСОБА_7 на розрахунковий рахунок у Гайсинському відділенні ПАТ «Укрсиббанк», в результаті чого завдав збитки державному бюджету на вказану суму.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_4, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_3 в зв'язку з відсутністю його діях складу кримінальних правопорушень.

Вважає, що вина ОСОБА_3 недоведена, оскільки органи досудового слідства належним чином не з'ясували обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, помилково дійшовши висновку що станом на 04.01.2013 року обвинувачений займав посаду начальника Гайсинського РВ УМВС України у Вінницькій області. Обов'язки начальника виконував заступник - ОСОБА_11

Так, версія ОСОБА_3 про те, що ОСОБА_12 повертав йому грошовий борг ні слідством, ні судом не досліджувалась, не перевірялась та не спростовувалась.

Крім того, суд не врахував, що ОСОБА_12 після звернення з рапортом про звільнення з органів міліції, продовжував працювати та виконувати свої обов'язки, тобто йому законно нараховувалась заробітна плата, отже ОСОБА_3 жодних порушень не вчиняв.

Обвинувачений ОСОБА_3 в своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати та закрити щодо нього кримінальне провадження на підставі п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.284 КПК України.

На його думку він не був суб'єктом злочину - посадовою особою, оскільки наказом начальника УМВС України у Вінницькій області №3 від 04.01.2013 був звільнений з посади начальника Гайсинського РВ УМВС України у Вінницькій області з 29.12.2012 та зарахований в розпорядження начальнику УМВС на підставі наказу МВС України №1172 о/с від 29.12.2012, а з органів внутрішніх справ звільнений наказом №7 о/с начальника УМВС від 11.01.2013, однак судом цю обставину не взято до уваги. Посилання ж на свідчення ОСОБА_13, ОСОБА_11, ОСОБА_14, ОСОБА_15 щодо факту перебування ОСОБА_3 на посаді начальника Гайсинського РВ є безпідставним. Ці свідчення не можуть бути джерелом доказу, оскільки свідки не наділені правом прийому та звільнення з роботи.

Також суд, на думку ОСОБА_3, безпідставно, як на доказ винуватості, послався на результати службового розслідування, чим порушив ст.17 КПК України, оскільки вирок суду є єдиним документом, що встановлює винуватість обвинуваченого.

На думку ОСОБА_3 є недопустимими доказами:

- огляд його мобільного телефону проведено в порушення вимог ст.ст.233, 237 КПК України, а тому не може бути визнано доказом, нагадування в його телефоні про «прийом громадян 04.01.2013 об 11год».

- матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки вони не включені до реєстру матеріалів досудового розслідування, а тому відсутній факт надання доступу до них відповідно до ч.9 ст.290 КПК України;

- протокол огляду речей від 03.01.2013 складено ОСОБА_16, який не був у складі слідчо-оперативної групи та протокол огляду місця події отриманий в непередбаченому КПК порядку.

Обвинувачений наполягає, що передані йому через ОСОБА_6 гроші є боргом ОСОБА_7

Показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 зазначені у вироку не співпадають з їх свідченням в суді.

Висновки суду про доведеність його вини у вчиненні правопорушення ґрунтуються лише на показаннях ОСОБА_7

На думку ОСОБА_3 в його діях відсутня кваліфікаційна ознака злочину за ч. 3 ст. 368 КК України, яка полягає в одержанні хабара, в зв'язку із відсутністю самого предмету хабара та відсутністю доведеного способу одержання хабара.

Щодо його засудження за ч.2 ст.191 КК, то суд визнав доведеним факт відсутності ОСОБА_7 на роботі, що є припущенням і не відповідає дійсності.

Прокурор відділу нагляду за додержанням законів у сфері протидії корупції та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про корупційні правопорушення прокуратури Вінницької області Каменяр С.В подала заперечення на апеляційні скарги адвоката ОСОБА_4, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, та обвинуваченого ОСОБА_3 та просить залишити їх без задоволення, а вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 07.02.2014 - без зміни.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_3 та його адвоката ОСОБА_2, які просили скасувати вирок суду, постановивши виправдувальний вирок, прокурора, про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_3 в скоєні злочинів, за які він засуджений, при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується доказами, допустимість яких перевірив суд першої інстанції в судовому засіданні та дав вірну оцінку і юридичну кваліфікацію.

Так ОСОБА_3, і в апеляційному суді підтвердив факт отримання 4000грн. від ОСОБА_7, через свідка ОСОБА_6, проте наполягав, що це не хабар, а повернення боргу ОСОБА_7, однак жодного доказу, на підтвердження цієї версії, обвинуваченим та захистом не надано. А пояснити, при цьому, чому цю обставину заперечує сам ОСОБА_7, і чому передача грошей відбувалась в кафе через не знайому буфетницю ОСОБА_6, обвинувачений не зміг.

Сам же ОСОБА_7, своїми послідовними свідченнями, що досліджувались судом, безспірно спростовує голослівні твердження ОСОБА_3, які обґрунтовано визнано судом як намагання останнього уникнути відповідальності, оскільки підстав для сумнівів у правдивості свідчень ОСОБА_7 у суду не було, а тому твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі про відсутність події кримінального провадження, що є підставою для його закриття згідно п.1 ч.1 ст.284 КПК України є безпідставними.

Суд також вірно дійшов висновку, що на момент скоєння злочину ОСОБА_3 був начальником Гайсинського райвідділу міліції, оскільки замість ОСОБА_3, в.о. начальника райвідділу було призначено ОСОБА_11 лише після отримання обвинуваченим хабара 04.01.2013 року, згідно наказу начальника УМВС України у Вінницькій області, який був виданий на виконання наказу МВС України №1172 о/с від 29.12.2012.

Свідок ОСОБА_11 підтвердив, що виконувати обов'язки начальника райвідділу він почав після 04.01.2013 року, відповідно до наказу начальника УМВС України у Вінницькій області, а до цього начальником був ОСОБА_3, який являвся начальником Гайсинського райвідділу. При цьому обвинувачений під час затримання також представлявся як начальник Гайсинського РВ.

Щодо засудження ОСОБА_3 за ч.2 ст.191 КК, то обвинуваченням в суді доведено той факт, що ОСОБА_7 не виконував службових обов'язків дільничного починаючи з 20.09.2012, однак ОСОБА_3 продовжував підписувати відомості, згідно яких безпідставно нараховувалась та виплачена ОСОБА_7 заробітна плата за період з 20.09.2012 по 30.09.2012, за жовтень, листопад 2012 року, включно до 20.11.2012 року, враховуючи премію на суму 6438,29 грн. В тому числі і за це ОСОБА_3 отримав хабар від ОСОБА_7

Отже висновки обвинуваченого в апеляційній скарзі про відсутність складу кримінального провадження, що також є підставою для його закриття згідно п.2 ч.1 ст.284 КПК України також суперечать матеріалам справи.

Решта доводів апеляційної скарги обвинуваченого та його адвоката ґрунтуються на визнанні недопустимими всіх зібраних обвинуваченням доказів.

Так в ході апеляційного розгляду справи, обвинуваченим та його адвокатом, неодноразово заявлялись клопотання про:

- дослідження доказів, які не досліджувались судом першої інстанції. А саме, допитати в якості свідків ОСОБА_16, ОСОБА_20, ОСОБА_21;

- повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та визнання їх в подальшому недопустимими доказами, а саме: 1) прослуховування запису свідчень в суді свідків ОСОБА_15, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_13, ОСОБА_7, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_18, ОСОБА_17; 2) протоколу огляду мобільного телефону «Nokia 6700»; 3) матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій; 4) протоколу огляду речей від 03.01.2013; 5) протоколу огляду місця події від 04.01.2013.

Зазначені клопотання відхилені, оскільки суперечать вимогам ст.22, ст.26, ч.3 ст.404 КПК України.

Згідно вимог ст.22 КПК України суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків. Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позиції, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, а відповідно зі ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Докази, зазначені та надані сторонами кримінального провадження судом першої інстанції дослідженні в повному обсязі, обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами в наданні інших доказів не встановлено.

Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, а тому показання допитаних у суді свідків про обставини справи покладено в основу вироку, з огляду на що посилання апелянта на їх суперечливість не ґрунтуються на вимогах закону.

Твердження обвинуваченого та його адвоката про необхідність, розширення кола свідків, повторного допиту свідків не узгоджується із вимогами ст.ст. 22, 92, 93 КПК України, якими передбачено змагальність сторін, обов'язок доказування та збирання доказів та прямо суперечить основним засадам кримінального провадження відповідно до КПК України 2012 року, прийнятого у відповідності до європейських стандартів.

Судовий розгляд визнається справедливим за умови забезпечення рівного процесуального становища сторін, що беруть участь у спорі.

Судом першої інстанції в ході кримінального провадження дотримано вимоги ст.ст. 22, 92, 93, 349, 350 КПК України, що є гарантією забезпечення права сторін на справедливий судовий розгляд.

В суді повністю, без жодних процесуальних порушень досліджено всі подані докази та задоволено клопотання обвинуваченого про дослідження додаткових доказів, в тому числі і можливість провести допит в якості свідків ОСОБА_16, ОСОБА_20 та ОСОБА_21

Однак в судовому засіданні від 10.01.2014 ОСОБА_3 відмовився від їх допиту і до закінчення судового слідства повторних клопотань не заявляв, тобто судом дотримано принцип диспозитивності.

Оскільки відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, то задоволення клопотання обвинуваченого і його адвоката суперечитиме зазначеній вище нормі закону, порушило б принцип рівності сторін та свідчило б про упередженість суду.

Відповідно до вимог ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом.

Що стосується твердження обвинуваченого та його адвоката в клопотанні про недопустимість всіх доказів, що підтверджують винуватість ОСОБА_3, оскільки кримінальне провадження здійснювалось слідчим прокуратури ОСОБА_26, якого було уповноважено на здійснення досудового розслідування неналежною особою - прокурором, а не керівником органу досудового розслідування, як того вимагає ч.2 ст.39 КПК, то вони не ґрунтуються на законі.

Згідно ч.4 ст.216 КПК України розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівником правоохоронного органу, яким є обвинувачений ОСОБА_3, здійснюють слідчі органи державного бюро розслідувань, однак п.1 Прикінцевих положень КПК України ця ч.4 ст.216 КПК України вводиться в дію з дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, а згідно п.1 Перехідних положень КПК України до цього повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органи прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначених цим Кодексом. В зв'язку з викладеним прокурор законно уповноважив свого слідчого для здійснення досудового розслідування, тому жодних порушень ст.86 КПК України немає.

Доступ до матеріалів негласних слідчих дій було надано і ОСОБА_3, і його захиснику, про що свідчить відповідний протокол т.3 а.с.383-384.

Що стосується недопустимості як доказу протоколів огляду речей та місця події, то: по-перше, огляди проведено відповідно до вимог ст.237 КПК України і з цих підстав питання про визнання їх недопустимими не ставиться; по-друге, протоколи, як форма фіксування кримінального провадження, складені у відповідності зі ст.104 КПК України, де має бути зазначено особу, яка проводить саму процесуальну дію - огляд і ця особа є слідчий.

В зв'язку з викладеним, відповідно до вимог ст.89 КПК України, жодних підстав для визнання недопустимими доказів, зазначених в клопотаннях та апеляційній скарзі обвинуваченого та його адвоката немає, а тому жодним чином не ґрунтуються на матеріалах справи і наполягання ОСОБА_3 про закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України: не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, в зв'язку з чим вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційні скарги адвоката ОСОБА_4, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, та обвинуваченого ОСОБА_3 залишити без задоволення, а вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 07.02.2014, щодо ОСОБА_3 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Судді: (підписи)

А.І. Кривошея С.І.Бурденюк В.П.Ващук

Згідно з оригіналом: А.І. Кривошея