АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області у складі:
головуючого
суддів
за участю прокурора
засуджених
захисників - адвокатів
Декайла П.В.
Демченко О.В., Вавріва 1.3.
Парусова А.В.
ОСОБА_1, ОСОБА_2., ОСОБА_3.
ОСОБА_4, ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі 29 листопада 2006 року кримінальну справу за апеляціями засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2., ОСОБА_3., апеляцією захисника - адвоката ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 30 червня 2006 року.
Цим вироком
ОСОБА_1, уродженця м.Тернополя, із середньою освітою, не одруженого, працюючого ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, маючого на утриманні малолітню дитину, жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого, - засуджено за:
· ч.З ст.307 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
· ч.З ст.28, ч.2 ст.317 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.1ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_1 визначено 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання рахується з 14 липня 2005 року.
Справа № 11-358, 2006 р.
Категорія - ч.З ст.307, ч.З ст.28 - ч.2 ст.317 КК України
Головуючий у І інстанції - Очеретяний Є.В. Доповідач - Декайло П.В.
ОСОБА_2, уродженку м.Тернополя, із середньою освітою, не одружену, не працюючу, громадянку України, маючу на утриманні малолітню дитину, жительку АДРЕСА_1, раніше не судиму, -
засуджено за:
· ч.З ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
· ч.З ст.28, ч.2 ст.317 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.1ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_2 визначено 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання рахується з 30 червня 2006 року.
ОСОБА_3, уродженця смт.Підволочиськ Тернопільської області, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, громадянина України, жителя АДРЕСА_2, тимчасово проживаючого в АДРЕСА_3, раніше не судимого, - засуджено за:
· ч.З ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;
· ч.З ст.28, ч.2 ст.317 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.1ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_3 визначено 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання рахується з 30 червня 2006 року.
Судом постановлено стягнути з засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2. та ОСОБА_3. в рівних долях 682, 66 грн. судових витрат.
Згідно вироку суду ОСОБА_1., ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнані винними та засуджені за злочини, вчинені ними за наступних обставин.
Засуджений ОСОБА_1. на початку січня 2005 року умисно, з користі, з метою незаконного придбання, перевезення, виготовлення, виробництва, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів для виручення від їх реалізації грошових коштів та незаконного збагачення таким шляхом, організував стійке об'єднання, в яке залучив свою співмешканку ОСОБА_2. та свого знайомого ОСОБА_3. Дана злочинна група діяла за планом, відомим усім учасникам групи, а учасники наділялись окремими функціями, спрямованими на досягнення плану.
ОСОБА_1. скуповував наркотичну сировину - макову соломку у невстановлених слідством осіб та на автомобілі "Опель - Вектра" доставляв разом з ОСОБА_2. до місця проживання ОСОБА_3. який як член організованої групи неодноразово, з корисливою метою надавав приміщення своєї квартири для виготовлення та виробництва наркотичних засобів, де він спільно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2. виготовляли з метою збуту особливо - небезпечний наркотичний засіб - опій, який незаконно ОСОБА_1. разом з ОСОБА_2 перевозили в місто Тернопіль для подальшого збуту, де і збували.
Організована група в складі організатора та співвиконавця ОСОБА_1 та двох виконавців ОСОБА_2., ОСОБА_3. набувши ознак стійкого злочинного угрупування, діяла з початку січня 2005 року по 13 липня 2005 року, члени якої скуповували, зберігали, перевозили, виготовляли з метою збуту та збували особливо - небезпечні наркотичні засоби - опій, обіг якого в Україні заборонено.
Так, 03 січня 2005 року, ОСОБА_1., заздалегідь незаконно придбавши у невстановленої слідством особи 20 стаканів ємкістю по 250 мл. макової соломи з метою виготовлення наркотичного засобу, незаконно перевіз дану наркотичну сировину на автомобілі "Опель - Вектра" до місця проживання ОСОБА_3., що на АДРЕСА_4, де разом із останнім виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій в кількості 100 мл, 5 мл. з яких ОСОБА_1. збув ОСОБА_3, а решту наркотичного засобу перевіз до місця проживання ОСОБА_2. в АДРЕСА_5 з метою подальшого його збуту наркотично залежним особам.
Такі ж дії з такою кількістю наркотичної сировини ОСОБА_1. разом із ОСОБА_2. та ОСОБА_3 вчинили повторно 13 січня 2005 року, а також із наркотичної сировини - макової соломи, придбаної у невстановленої слідством особи ОСОБА_1 спільно із ОСОБА_2. - 23 лютого 2005 року та 07 березня 2005 року по місцю проживання ОСОБА_3 виготовили наркотичний засіб -ацетильований опій.
В подальшому вказаний ацетильований опій ОСОБА_1., а в його відсутність і ОСОБА_2 збували наркотично-залежним особам по ціні 20 грн. за 1 мл та надавали їм приміщення своєї квартири АДРЕСА_5 для вживання придбаних ними наркотичних засобів шляхом внутрівенної ін'єкції, а зокрема таким як:
- ОСОБА_6., якому збували по 2 мл за ціною 40 грн., що мало місце: 04 травня 2005 року близько 16 години 30 хвилин та близько 17 години 30 хвилин, 05 травня 2005 року близько 16 години 50 хвилин, 06 червня 2005 року близько 16 години 15 хвилин, 07 червня 2005 року близько 15 години 30 хвилин, 08 червня 2005 року близько 16 години 10 хвилин, 09 червня 2005 року близько 15 години 10 хвилин, 10 червня 2005 року близько 16 години 55 хвилин, 13 червня 2005 року близько 17 години ЗО хвилин, 15 червня 2005 року близько 10 години 10 хвилин та близько 16 години 10 хвилин, 16 червня 2005 року близько 16 години 30 хвилин та 17 червня 2005 року близько 16 години 50 хвилин;
· ОСОБА_7., якому збували по 1 мл. за ціною 20 грн., що мало місце: 10 червня 2005 року близько 16 години 10 хвилин та близько 18 години ЗО хвилин, 15 червня 2005 року близько 16 години 00 хвилин, 16 червня 2005 року близько 17 години 00 хвилин, 17 червня 2005 року близько 10 години 30 хвилин, 22 червня 2005 року близько 12 години 10 хвилин та близько 16 години 10 хвилин, 23 червня 2005 року близько 15 години 05 хвилин та 24 червня 2005 року близько 15 години 30 хвилин;
· ОСОБА_8., якій збували по 1, 5 мл. за ціною 30 грн., що мало місце: 15 червня 2005 року близько 17 години 10 хвилин, 16 червня 2005 року близько 18 години 00 хвилин, а також 11 липня 2005 року, в денний період часу, частину з якого вжила шляхом внутрівенної ін'єкції в приміщенні квартири ОСОБА_2., а шприц із залишками наркотичного засобу ОСОБА_8 винесла з собою та добровільно видала працівникам міліції, та 13 липня 2005 року, в денний період часу 2 мл. за ціною 50 грн.;
· ОСОБА_9., якому збували по 1 мл. за ціною 20 грн., що мало місце періодично у денний період часу та, зокрема, 22 червня 2005 року близько 16 години 30 хвилин;
· ОСОБА_11, якому збували по 1,5 мл. по ціні 30 грн., що мало місце періодично у денний період часу та, зокрема, 23 червня 2005 року близько 15 години 05 хвилин;
· ОСОБА_12, збували по 2 мл. по ціні 40 грн., що мало місце періодично у денний період часу та, зокрема, 13 липня 2005 року;
· та іншим, невстановленим слідством особам.
ОСОБА_1. у травні 2005 року в денний час, перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_1 безоплатно збув 1 мл. ацетильованого опію ОСОБА_13.
Також, ОСОБА_1. 23 лютого 2005 року за ціною 20 грн. за 1 мл. та на початку червня взамін збував ОСОБА_14, по його місцю проживання в АДРЕСА_7 по 1 мл. ацетильованого опію.
В період з квітня 2005 року по 14 липня 2005 року ОСОБА_1. щоденно незаконно з корисливою метою взамін за виконання в будні певних послуг збував ОСОБА_15. по 0, 5 мл., а по вихідних днях - по ціні 10 грн. за 0, 5 мл. ацетильованого опію, а також збував ОСОБА_15. по 0, 5 мл. опію по ціні 10 грн. червня 2005 року біля 14 год. 20 хв. та цього ж дня біля 15 год. 40 хв. та біля 18 год. у квартирі ОСОБА_2.
ОСОБА_2 на час збуту наркотичних засобів вказаним особам і під час вживання в її квартирі наркотичних засобів цими особами, дотримуючись розробленого плану діяльності організованої злочинної групи відповідно до заздалегідь обумовленого розподілу ролей перебувала в квартирі, спостерігаючи за навколишньою обстановкою у дворі будинку з метою завчасного попередження ОСОБА_1 про появу сторонніх осіб чи міліції. Також ОСОБА_2 на час відсутності ОСОБА_1 вдома, за попереднім усним погодженням із ним, збувала наркозалежним особам опій та надавала їм приміщення своєї квартири АДРЕСА_1 для вживання придбаних ними наркотичних засобів шляхом внутрівенної ін'єкції.
Відповідно до постанови про проведення оперативної закупівлі свідок ОСОБА_16 06 липня 2005 року., придбала в денний час 06 липня 2005 року у ОСОБА_1 в приміщенні квартири АДРЕСА_1 2,5 мл. ацетильованого опію, частину з якого вона вжила шляхом внутрівенної ін'єкції в приміщенні вказаної квартири, а решту 1,2 мл. передала працівникам міліції. Даний наркотичний засіб, що був переданий працівникам міліції - особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, вага якого в перерахунку на суху речовину становила 0, 02 гр.
13 липня 2005 року під час обшуку квартири АДРЕСА_1 працівниками міліції було виявлено та вилучено купюри по 20 грн. та 10 грн., що були вручені свідку ОСОБА_16. для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_1, а також сліди наркотичних засобів, вага яких в перерахунку на суху речовину становила: ацетильованого опію - 0, 002 гр., екстракційного опію - 0, 002 гр. та сліди макової соломи.
18 липня 2005 року під час обшуку автомобіля "Опель-Вектра", з номером держреєстрації НОМЕР_1, що належав ОСОБА_1 працівниками міліції було виявлено та з нього вилучено макову солому (висушену), маса якої в перерахунку на суху речовину становила 0, 26 гр.
В апеляціях:
- засуджений ОСОБА_1. не погоджується із вироком суду та вважає, що він постановлений по фальсифікованій на нього працівниками міліції справі чим порушено його конституційні права як громадянина України та ряд статей КПК України, не задоволено його клопотань під час розгляду справи, не взято судом до уваги всі вмотивовані докази фальсифікації справи.
-адвокат ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_1 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 30 червня 2006 року скасувати, постановити новий, за яким ОСОБА_1 за інкримінованими йому злочинами -виправдати. Покликається на те, що вирок постановлений при однобічності та неповноті судового слідства, за невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Зокрема, судом не зроблено аналізу всіх доказів по справі, що виправдовують ОСОБА_1., не оцінено критично покази наркотично залежних свідків, не оцінено в сукупності показів ОСОБА_1, ОСОБА_2. та ОСОБА_3., оперативну закупівлю наркотичних засобів свідком ОСОБА_16 працівниками міліції проведено із порушенням вимог норм КПК України, що свідчить про нелегітимність доказів, що стосуються даної слідчої дії, допущено неповноту судового слідства внаслідок незадоволення клопотань ОСОБА_1 та сторони захисту щодо виклику в судове засідання свідків, огляд автомобіля ОСОБА_1. "Опель-Вектра" проведено із порушенням норм КПК України, що свідчить про недопустимість отриманих з цієї слідчої дії доказів, не оцінено покази ОСОБА_3., що свідчать про недоведеність вини за ч.З ст.307 КК України по факту перевезення ОСОБА_1 та виготовлення ним разом із ОСОБА_3 в його квартирі наркотичних засобів, а також судом недоведено вини ОСОБА_1 у скоєнні злочину, передбаченого ч.З ст.28 - ч.2 ст.317 КК України, оскільки суд не взяв до уваги показів ОСОБА_3. та ОСОБА_2. про те, що вони попередньо про діяльність щодо виготовлення чи збуту наркотичних засобів не домовлялися;
- засуджена ОСОБА_2 просить пом'якшити призначене їй покарання та призначити таке, що не пов'язане із позбавленням волі, оскільки вважає, що судом, при призначенні покарання не в повній мірі враховані пом'якшуючі її вину обставини, а саме те що на її утриманні знаходиться малолітня дитина, позитивні характеристики, її мати інвалід 3-ої групи, її батько під час досудового слідства помер, У доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_2 вважає, що обшук автомобіля ОСОБА_1 "Опель - Вектра" проведено із порушеннями.
- засуджений ОСОБА_3 просить вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування. У доповненні до апеляційної скарги просить вирок в частині засудження його за ч.З ст.307 КК України скасувати, а провадження в справі в цій частині закрити, а в частині засудження його за ч.2 ст.317 КК України при призначенні покарання застосувати ст.69 КК України та на підставі ст.75 КК України звільнити від від відбування покарання з випробуванням, оскільки вважає, що доказів його винності, у збуті наркотичних засобів, в суді не здобуто. Судом не враховано того, що з початку квітня він не міг перебувати з ОСОБА_1 та ОСОБА_2.по місцю свого проживання та виготовляти наркотичні засоби, що підтверджується довідками, суд безпідставно критично оцінив його покази, не врахував того, що він став на шлях виправлення, зокрема, навчався в Тернопільському Християнському коледжі, вилікувався від наркотичної залежності, сприяв слідству та вважає, що його перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.
Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_1, який підтримав подану апеляцію та просить вирок суду відносно нього скасувати, а справу провадженням закрити, його захисника - адвоката ОСОБА_5, яка підтримала подану нею апеляцію та позицію її підзахисного, засуджену ОСОБА_2, яка підтримала подану нею апеляцію та просить вирок суду змінити, та призначити їй таке покарання, що не пов'язане із позбавленням волі, засудженого ОСОБА_3, який підтримав подані ним доповнення до апеляції та просить вирок змінити, в частині засудження його за ч.З ст.307 КК України скасувати, а провадження в справі в цій частині закрити, а в частині засудження його за ч.2 ст.317 КК України при призначенні покарання застосувати ст.69 КК України та звільнити від відбування покарання з випробуванням, його захисника - адвоката ОСОБА_4, який підтримав думку підзахисного та його доповненяння до апеляції, міркування прокурора про те, що вирок суду слід залишити без змін, оскільки він є законним та обгрунтованим, а тому скарги засуджених та захисника слід залишити без задоволення, перевіривши матеріали справи та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2. та ОСОБА_3, а також захисника - адвоката ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_1 підлягають до часткового задоволення.
Аналіз матеріалів справи свідчить про те, що органами досудового слідства дотримано вимог ст.22 КПК України та вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявлено як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинувачених, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують їх відповільність.
Викладені у вироку висновки про винність ОСОБА_1 та ОСОБА_2. у вчиненні незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, скоєних повторно за попередньою змовою групою осіб та ОСОБА_3.,ОСОБА_1 і ОСОБА_2. у повторному наданні приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів з корисливих мотивів за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені всебічно перевіреними в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, яким суд дав належну юридичну оцінку відповідно до вимог ст.67 КПК України.
Однак, оцінюючи зібрані органом досудового слідства докази та кваліфікуючи діяння засуджених, суд дійшов помилкових висновків щодо наступних обставин.
Так, ч.З ст.28 КК України встановлює, що злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об'єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.
Як вбачається із матеріалів справи ні органом досудового слідства ні судом в процесі судового слідства не було здобуто жодних доказів про те, що ОСОБА_3 виготовляв разом з ОСОБА_1 та ОСОБА_2. наркотичні засоби, також не встановлено в сукупності й інших ознак організованої групи, таких як: організаційна стійкість (про це повинен свідчити час, протягом якого вчинялися злочини організованою групою), план діяльності щодо вчинення злочинів, обізнаність учасників організованої групи про чіткий розподіл ролей кожного із них та взаємна обізнаність про єдиний план діяльності вказаної групи та інших, що свідчить про помилкове застосування судом ч.З ст.28 КК України при кваліфікації дій ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3. за ч.2 ст.317 КК України.
У зв'язку з викладеним колегія суддів вважає, що дії засуджених слід перекваліфікувати з ч.З ст.28, ч.2 ст.317 КК України на ч.2 ст.317 КК України -ОСОБА_1, ОСОБА_2. як повторне надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів з корисливих мотивів групою осіб, ОСОБА_3. як повторне надання приміщення для незаконного виготовлення наркотичних засобів, з корисливих мотивів.
Щодо вчинення ОСОБА_3 злочину, передбаченого ч.З ст.307 КК України, то колегія суддів, в процесі апеляційного розгляду кримінальної справи не знайшла в її матеріалах достатніх доказів, які б свідчили про доведеність винності ОСОБА_3. у вчиненні незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, скоєних повторно організованою групою осіб, - доказів про вчинення даного злочину ОСОБА_3 ні органом досудового слідства ні судом здобуто не було, а тому кримінальну справу в частині обвинувачення ОСОБА_3. за ч.З ст.307 КК України слід закрити, задовільнивши таким чином в цій частині його апеляцію.
Так із показань як самого ОСОБА_3 так і ОСОБА_2. під час ставки віч на віч убачається, що він надавав лише приміщення для виготовлення наркотичних засобів ОСОБА_1 однак наркотичні засоби не виготовляв та не збував. (Т.2,а.с. 165-166)
У зв'язку із наведеним колегія суддів вважає, що дії засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2. слід перекваліфікувати з ч.З на ч.2 ст.307 КК України, як незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, скоєні повторно за попередньою змовою групою осіб.
Щодо доводів в апеляціях засудженого ОСОБА_1 та його захисника -адвоката ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_1, засудженої ОСОБА_2. відносно загальної недоведеності вини ОСОБА_1 та ОСОБА_2. у вчиненні злочинів та фальсифікації обвинувальних доказів відносно них, отримання даних доказів із порушеннями норм чинного КПК України, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що невідповідають фактичним обставинам справи, так як їх винність у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України підтверджують наступні фактичні дані та докази, здобуті органом досудового слідства та дослідженні у судовому засіданні.
Так із показань засудженого ОСОБА_3. в суді 1 інстанції вбачається, що на початку січня 2005 року ОСОБА_1. запропонував йому, що буде виготовляти наркотичний засіб - ацетильований опій з привезеної ним макової соломи по його місцю проживання в АДРЕСА_6 і за надання приміщення для вказаних дій буде давати йому 3-5 мл ацетильованого опію щоразу. Після цього ОСОБА_1. сам особисто на власній машині 03 та 13 січня 2005 року, а деколи із допомогою ОСОБА_2. 23 лютого та 07 березня 2005 року привозив макову солому в кількості 10-20 стаканів та виготовляв із неї ацетильований опій по місцю проживання ОСОБА_3. та по попередній домовленості давав йому обумовлену кількість наркотичного засобу як винагороду. Решту ацетильованого опію ОСОБА_1. відвозив в М.Тернопіль. Інколи, коли у ОСОБА_3. не було можливості бути вдома, він залишав ОСОБА_1 ключі від своєї квартири, щоб останній міг виготовити наркотичний засіб у його відсутності;
Із показаннь свідка ОСОБА_8 убачається, що остання, перед тим, як зайти до ОСОБА_1, а в його відсутності - до ОСОБА_2., домовлялась по телефону про купівлю в нього наркотичних засобів і після цього заходила в коридор під'їзду по місцю проживання ОСОБА_1, дзвонила в двері, і, після того як вони відкривалися вона ОСОБА_1 або ОСОБА_2 називала суму, на яку хотіла придбати наркотичний засіб та давала гроші, тоді двері зачинялися та вона чекала. Після повторного відкриття дверей заходила в квартиру, де вживала шляхом внутрівенної ін'єкції придбаний нею наркотичний засіб, в той час ОСОБА_2 спостерігала з квартири за навколишньою обстановкою в дворі будинку з метою завчасного попередження ОСОБА_1 про появу сторонніх осіб чи працівників міліції. Так, 13 липня 2005 року вона, придбавши у ОСОБА_1 наркотичний засіб - ацетильований опій в кількості 2 мл за ціною 50 грн., вжила його шляхом внутрівенної ін'єкції в квартирі ОСОБА_2. і почула як ОСОБА_2 попедила ОСОБА_1 про те, що в під'їзд їх будинку зайшли працівники міліції, після чого ОСОБА_1. взяв шприц в ОСОБА_8 та, промивши його водою, поставив у її одяг;
Аналогічні показання щодо способу, порядку та інших обставин збуту ОСОБА_2. та ОСОБА_1 наркотичних засобів дали свідки як: ОСОБА_13, з показань якого вбачається, що ОСОБА_1. у травні 2005 року збув останньому 1 мл. ацетильованого опію безоплатно,ОСОБА_12.- щодо збуту йому на протязі одного року ОСОБА_1, а в його відсутності ОСОБА_2. наркотичного засобу та надання засудженими приміщення квартири для його вживання шляхом внутрівенної ін'єкції; ОСОБА_9., з показів якого вбачається, що він придбавав у ОСОБА_1 наркотичний засіб та вживав його на сходовій клітці; ОСОБА_7., з показів якого слідує, що він з 2003 року по 2005 рік купував у ОСОБА_1 та ОСОБА_2. наркотичні засоби та вживав їх в 2005 році в квартирі ОСОБА_1 шляхом внутрівенної ін'єкції; ОСОБА_15., який пояснив, що з початку 2005 року ОСОБА_1. збував йому по 0, 5 мл. ацетильованого опію щоденно в будні як винагороду за виконання обумовлених послуг, а у вихідні - за ціною 10 грн. за 0, 5 мл.; ОСОБА_6., з показів якого вбачається, що він на протязі двох років практично щоденно придбавав у ОСОБА_1 або у ОСОБА_2. наркотичні засоби та вживав їх у квартирі останніх шляхом внутрівенної ін'єкції; ОСОБА_14., з показів якого вбачається, що ОСОБА_1. спочатку за кошти, а потім взамін збував останньому за місцем проживання ОСОБА_14. ацетильований опій; ОСОБА_11, який пояснив, що з початку 2005 року придбавав у ОСОБА_1 наркотичні засоби;
З показаннь свідка ОСОБА_16., вбачається, що їй працівниками міліції 06 липня 2005 року було вручено кошти в сумі 50 грн. для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_1, що свідок і виконала, придбавши в денний час 06 липня 2005 року у останнього в приміщенні квартири АДРЕСА_1 2,5 мл. ацетильованого опію, частину з якого вона вжила шляхом внутрівенної ін'єкції в приміщенні вказаної квартири, а решту передала працівникам міліції.
Протоколом очної ставоки між засудженими ОСОБА_1 та ОСОБА_2., підтверджується, що ОСОБА_1. разом із ОСОБА_2. приїжджали до місця проживання ОСОБА_3., де в його квартирі виготовляли наркотичний засіб -ацетильований опій, з якого 3-5 мл збували ОСОБА_3 як винагороду за надання приміщення, а решту перевозили в м.Тернопіль з метою збуту наркозалежним особам; (Т.2, а.с. 165-166) Матеріалами оперативної відеозйомки, підтверджується факт збуту наркотичних засобів ОСОБА_1 та ОСОБА_2. в приміщенні квартири ОСОБА_2. наркозалежним особам.
Із матеріалів проведеної працівниками міліції із залученням свідка ОСОБА_16 оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_1 вбачається, що їй працівниками міліції 06 липня 2005 року було вручено кошти в сумі 50 грн., купюрами по 20 грн. серії НОМЕР_4 та НОМЕР_5 та 10 грн. серії НОМЕР_6 для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_1, що свідок і виконала, придбавши в денний час 06 липня 2005 року у ОСОБА_1 в приміщенні квартири ОСОБА_16 2,5 мл. ацетильованого опію, частину з якого вона вжила шляхом внутрівенної ін'єкції в приміщенні вказаної квартири, а решту передала працівникам міліції. Даний наркотичний засіб в кількості 1,2 мл., що був переданий працівникам міліції -особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, вага якого в перерахунку на суху речовину становила 0, 02 гр.
(Т.1, а.с. 47-49, 52, 53, 239, 241)
Відповідно до протоколів: обшуку житла ОСОБА_2., убачається, що там було виявлено та вилучено кошти в сумі 30 грн., огляду речових доказів купюри по 20 грн. серії НОМЕР_4 та 10 грн. серії НОМЕР_6, що були вручені свідку ОСОБА_16. для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_1, а також медичні шприци із залишками речовини коричневого кольору, сумку із залишками подрібненої речовини коричневого кольору рослинного походження, в яких були сліди наркотичних засобів, вага яких в перерахунку на суху речовину становила: ацетильованого опію - 0,002 гр., екстракційного опію - 0,002 гр. та сліди макової соломи.
(Т.1, а.с. 68-69)
Протокол виїмки у свідка ОСОБА_8 одноразового медичного шприца із залишками речовини коричневого кольору, підтверджується факт придбання 11 липня 2005 року наркотичного засобу у ОСОБА_1.
(Т.1,а.с.245)
Із протоколу огляду автомобіля "Опель-Вектра" з номером держреєстрації НОМЕР_1, що належав ОСОБА_1, вбачається, що в даному автомобілі було виявлено та вилучено залишки подрібненої речовини коричневого кольору рослинного походження.
(Т.1,а.с.232)
Відповідно до висновків судово-хімічних експертиз:
· №1261/1267 - вилучений у свідка ОСОБА_16. шприц ємністю 5 мл. містив ацитильований опій масою в перерахунку на суху речовину 0, 02 грами;
· №1351, №1320, №1316 від 17 серпня 2005 року - у вилучених під час обшуку житла ОСОБА_2. З шприцах, скляного флакону на їх внутрішній стороні, знайдено екстракційний опій.
-№1317 від 17 серпня 2005 року - у вилученій під час обшуку житла ОСОБА_2. спортивній сумці на внутрішній її стороні знайдено у слідових кількостях макову солому;
· №1311 від 17 серпня 2005 року - виявлені та вилучені залишки подрібненої речовини коричневого кольору рослинного походження з автомобіля "Опель-Вектра", що належав ОСОБА_1 є маковою соломою висушеною, масою в перерахунку на суху речовину 0, 26 грами;
· №1310 від 17 серпня 2005 року - у вилученому у свідка ОСОБА_8 шприці на його внутрішній поверхні знайдено в слідових кількостях екстракційний опій;
(Т.2, а.с. 217-218, 206-208, 227-228, 267-268, 277-278, 287-288, 297-298) Із показань засудженої ОСОБА_2., даних нею під час досудового слідства, вбачається, що з 2005 року ОСОБА_1. з нею чи без неї їздив у м.Волочиськ Хмельницької області до ОСОБА_3., де за місцем проживання останнього разом виготовляв наркотичні засоби. Дані наркотичні засоби перевозив в М.Тернопіль і збував. Сама ОСОБА_2 ніколи без дозволу ОСОБА_1 не збувала наркотичні засоби, а лише за його усного погодження про це. З ОСОБА_1 їздила в м.Залізці Зборівського району Тернопільської області, де у незнайомого придбали 100 стаканів макової соломи. З квітня 2005 року макову солому ОСОБА_1 додому привозив незнайомий. В більшості випадків після збуту наркотичних засобів, особи вживали їх шляхом внутрівенної ін'єкції у квартирі ОСОБА_2., на винос збували наркотичні засоби тільки довіреним людям.
(Т.2, а.с. 99-100,105-107, 116-118) Щодо доводів в апеляціях ОСОБА_1 та його захисника - адвоката ОСОБА_5 щодо порушень вимог КПК України при проведенні оперативної закупівлі свідком ОСОБА_16 наркотичного засобу та відмови в суді 1 інстанції в задоволенні клопотання про виклик в судове засідання та допиту в якості свідків понятих, що були присутні при вказаній слідчій дії, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки як вбачається із матеріалів справи та протоколу судового засідання, судом 1 інстанції правильно було встановлено законність та відповідність вимогам чинного КПК України порядку проведення даної слідчої дії та відповідно фактичних даних, отриманих в результаті її проведення, тому виклик вказаних свідків не був нічим обгрунтований.
(Т.1, а.с. 222,239-243)
Крім цього, доводи апеляційних скарг засудженої ОСОБА_2. та захисника - адвоката ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_1 про те, що огляд автомобіля ОСОБА_1. "Опель-Вектра" проведено із порушенням норм КПК України, що свідчить про недопустимість отриманих з цієї слідчої дії доказів, -спростовуються матеріалами кримінальної справи та колегія суддів не знаходить в даних доводах апеляцій посилання на те, в чому полягала незаконність даної слідчої дії та які, як вважають апелянти, були допущені порушення при її проведенні. Колегія суддів вважає дані доводи надуманими та направленими на уникнення засудженими ОСОБА_2. та ОСОБА_1 кримінальної відповідальності за вчиненні діяння. Зважаючи на це, колегія суддів дані доводи до уваги не бере, оскільки вони спростовуються матеріалами справи.
(Т.1, а.с. 232-238,246-247)
Таким чином, оцінюючи в сукупності всі докази по справі, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг засудженого ОСОБА_1 та захисника - адвоката ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_1 в частині відсутності складів злочинів у ОСОБА_1 через відсутність доказів, їх неналежну оцінку судом та виправдання в зв'язку із наведеним засудженого ОСОБА_1
Аналізуючи в сукупності всі докази по справі, колегія суддів приходить до переконання про доведенність винності засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2. та ОСОБА_3. у вчиненні злочинів, передбачених такими нормами КК України, а саме:
ОСОБА_1:
- за ч.2 ст.307 КК України як незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, скоєних повторно за попередньою змовою групою осіб;
- за ч.2 ст.317 КК України як повторне надання приміщення для
незаконного вживання наркотичних засобів з корисливих мотивів групою осіб.
Призначаючи покарання ОСОБА_1, колегія суддів у відповідності до вимог ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного і в зв'язку із зменшенням обсягу обвинувачення вважає за необхідне пом'якшити призначене йому судом покарання, обравши основне покарання у виді позбавлення волі на певний строк та додаткове у виді конфіскації майна.
Крім цього, колегія суддів враховує і обставини, які пом'якшують покарання: позитивну характеристику, те, що має на утриманні малолітню дитину.
ОСОБА_2:
- за ч.2 ст.307 КК України як незаконне виробництво, виготовлення,
придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, скоєних повторно за попередньою пом'якшити призначене йому судом покарання змовою групою осіб;
- за ч.2 ст.317 КК України як повторне надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів з корисливих мотивів групою осіб.
Призначаючи покарання ОСОБА_2, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винної у відповідності до ст.65 КК України і в зв'язку із зменшенням обсягу обвинувачення вважає за необхідне пом'якшити призначене їй судом покарання, обрати для засудженої основне покарання у виді позбавлення волі на певний строк та додаткове у виді конфіскації майна.
Крім цього, колегія суддів враховує і обставини, які пом'якшують покарання: позитивну характеристику, молодий вік, те, що має на утриманні малолітню дитину, сприяння розкриттю злочину,другорядну роль у вчиненні злочинів.
В зв'язку із наведеними обставинами, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених засудженою злочинів, колегія суддів вважає за необхідне застосувати при призначенні покарання ст. 69 КК України, задовольнивши таким чином частково її апеляцію та призначити основне покарання нижче від найнижчих меж, встановлених санкціями інкримінованих їй злочинів.
Щодо можливості застосування при призначенні покарання засудженій ст. 7 5 КК України, тобто, звільнення її від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку, то колегія суддів не знаходить підстав для застосування вимог вказаної статті КК України та вважає, що обраний вид покарання буде необхідним та достатнім для виправлення засудженої та попередження вчинення нею нових злочинів.
ОСОБА_3:
-за ч.2 ст.317 КК України як повторне надання приміщення для незаконного виготовлення наркотичних засобів, з корисливих мотивів.
Призначаючи покарання ОСОБА_3, колегія суддів у відповідності до ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного і в зв'язку із зменшенням обсягу обвинувачення вважає за необхідне пом'якшити призначене йому судом покарання, обравши основне покарання у виді позбавлення волі на певний строк.
Крім цього, колегія суддів враховує і обставини, які пом'якшують покарання: позитивну характеристику, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та те, що став на шлях виправлення, зокрема, добровільно пройшов курс лікування від наркотичної залежності у реабілітаційному центрі, який діє при церкві "Любов і зцілення", відігравав другорядну роль у вчиненні злочинів.
В зв'язку із наведеними обставинами, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину, колегія суддів вважає за необхідне застосувати при призначенні покарання вимоги ст.69 КК України, задовольнивши таким чином частково його апеляцію та призначити покарання за вчинений злочин нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті кримінального закону.
Враховуючи тяжкість злочину, особу засудженого та наведені вище обставини, колегія суддів прийшла до висновку про можливість виправлення засудженого ОСОБА_3 без відбування покарання, вважає за можливе звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, застосувавши ст.75 КК України, встановивши іспитовий строк і на підставі п.п. 2, 4 ст.76 КК України покласти на засудженого відповідні обов'язки.
З врахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 362, 365, 367, 369, 371, 373 КПК України, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, а також захисника - адвоката ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Тернопільського міськрайонного суду від ЗО червня 2006 року відносно засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2. та ОСОБА_3. змінити.
Вважати засудженими:
ОСОБА_1:
за ч.2 ст.307 КК України на 5 (п'ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
за ч.2 ст.317 КК України на 5 (п'ять) років позбавлення волі з
конфіскацією майна.
На підставі ч.І ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_1 покарання 5 (п'ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
ОСОБА_2:
- за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 3 (три)
роки позбавлення волі з конфіскацією майна ;
- за ч.2 ст.317 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі з конфіскацією майна .
На підставі ч.І ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_2покарання 3 (три) роки позбавлення волі з конфіскацією майна .
ОСОБА_3:
· за ч.З ст.307 КК України провадження у кримінальній справі закрити за недоведеністю його участі у вчиненні злочину;
· за ч.2 ст.317 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_3. звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік 6 місяців.
Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_3. наступні обов'язки:
-не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи;
-періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи,
ОСОБА_3 звільнити з-під варти в залі суду.
В решті вирок Тернопільського міськрайонного суду від ЗО червня 2006 року відносно засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2. та ОСОБА_3. залишити без змін.
Головуючий - підпис.
Судді - два підписи.
З оригіналом згідно:
Заступник голови судової палати
в кримінальних справах апеляційного
суду Тернопільської області П.В. Декайло