Головуючий у 1 інстанції - Сташків Б.І. категорія - ч.І ст.368
Доповідач-Подковський О. А. справа № 11-372
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2006 року.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області у складі:
головуючого - Декайла П.В.;
суддів - Подковського О.А., Крукевича М.Н.;
з участю прокурора -Маслюка О.В., захисника -ОСОБА_1;
засудженого -ОСОБА_2.
розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Тернополі кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_1, прокурора Бережанського району на вирок Бережанського районного суду від 20 вересня 2006 року, яким засуджено :
ОСОБА_2 , уродженця ІНФОРМАЦІЯ_1, жителя АДРЕСА_1, не судимого , на утриманні двоє неповнолітніх дітей за ч.2 ст.368 КК України на 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією всього особистого майна.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2. звільнено від відбування покарання із випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки.
В порядку ст.76 КК України на ОСОБА_2. покладено обов'язок не виїзджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи , який слід повідомляти про зміну місця проживання , роботи або навчання , періодично з»являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.
Згідно із вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним і засуджений за скоєння наступного злочину.
Так, ОСОБА_2, працюючи на посаді ІНФОРМАЦІЯ_1, будучи представником влади , використовуючи надані йому законодавством повноваження в своїх інтересах , всупереч вимогам ст.ст. 5,10 Закону України « Про міліцію» ,отримав від ОСОБА_3., який перебував під адміністративним наглядом хабар в сумі 300 доларів США за не притягнення його до кримінальної відповідальності за ухилення від адміністративного нагляду , який йому було встановлено 13 вересня 2005 року. Так , 20 жовтня 2005 року біля 16 год. брат ОСОБА_3, ОСОБА_4, зустрівшись із ОСОБА_2. на АДРЕСА_2 і в його автомобіля марки « Опель-кадет » передав останньому хабар в сумі 300 доларів США.
В апеляціях:
- прокурор Бережанського району просить вирок змінити , виключити
призначення додаткової міри покарання у вигляді конфіскації всього
особистого майна , оскільки згідно ст. 77 КК України суд не вправі був його
призначати;
- захисник ОСОБА_1 просить вирок скасувати , а кримінальну справу
провадженням закрити згідно п.2 ст. б КПК України. Вважає , що ні в судовому
засіданні , ні під час проведення досудового слідства доказів вини ОСОБА_2 не здобуто. У той же час у вироку суд прийшов до висновків , які
суперечать фактичним обставинам справи , взяв до уваги показання
працівників СБУ про начебто доведений факт одержання хабара, та які були
спростовані в судовому засіданні поясненнями свідків ОСОБА_5., ОСОБА_4., ОСОБА_6. Крім того , судом не взято до уваги те, що протоколи огляду
автомобіля , кімнати , попільнички , рук та рукава куртки ,затримання ОСОБА_2 складенні з порушенням норм кримінально-процесуального закону ,
оскільки дані слідчі дії були проведені до порушення кримінальної справи , без
заведення оперативно-розшукової справи, яка не була витребувана в судове
засідання; в протоколах не зазначено місце їх складення , а також виникає
сумнів чи реєструвалась заява ОСОБА_4. в УСБУ, оскільки клопотання
захисту про витребування журналу її реєстрації було судом відхилено.
Досліджуючи матеріали кримінальної справи суд не перевірив та не взяв до
уваги твердження засудженого про те, що гроші йому були підкинуті
працівниками СБУ, оскільки коли ОСОБА_4 їх йому передавав він відмовився від них.
Заслухавши суддю-доповідача , міркування прокурора , який підтримав апеляцію прокурора Бережанського району , засудженого та його захисника , які підтримали подану апеляцію, дослідивши матеріали кримінальної справи та доводи апеляцій, колегія вважає , що вирок слід змінити в частині призначення додаткової міри покарання у вигляді конфіскації майна з наступних мотивів.
Так, висновок суду про винність ОСОБА_2. у скоєнні інкримінованих йому злочинів грунтується на досліджених у судовому засіданні доказах: як на поясненнях свідків ОСОБА_3., ОСОБА_4., ОСОБА_7., ОСОБА_8 , ОСОБА_9., ОСОБА_6, так і частково на показаннях самого засудженого у судовому засіданні, який визнав факт виявлення у його автомобілі 300 доларів США. При цьому колегія погоджується з критичною оцінкою суду до тверджень захисника та засудженого про те, що хабара він не брав , а долари йому підкинули , оскільки вони спростовуються зібраними та дослідженими матеріалами справи, поясненнями вищенаведених свідків в судовому засіданні.
Так , будучи допитаним в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 ствердив, що над його братом ОСОБА_10. після звільнення з місць позбавлення волі було встановлено адміністративний нагляд. На початку жовтня 2005 року той повідомив йому ,що його хочуть притягнути до кримінальної відповідальності за порушення адміністративного нагляду і в міліцію із заявою про погрози звернулася гр. ОСОБА_11. По його проханню він заходив на роботу останньої , давав їй свій мобільний телефон і вона розмовляла з братом .3 цієї розмови він зрозумів , що в брата вимагають 400 доларів США. Він вирішив сам зайти в райвідділ міліції до ОСОБА_2 Підстрахувавшись взяв із собою диктофон. На його запитання засуджений обіцяв допомогти , щоб брата не притягували до кримінальної відповідальності Спочатку говорив , що останній знає скільки грошей потрібно дати, наголошуючи при цьому , що це питання слід вирішити швидше. 20 жовтня він з ранку зайшов до ОСОБА_2 в кабінет , в якому той вимагав вирішити питання скоріше , інакше він подасть матеріали на порушення кримінальної справи. Цю розмову він записав на диктофон . В цей же день він поїхав в м. Тернопіль в УСБ , де написав заяву про вимагання у брата хабара , долучивши аудіокасети. Разом з працівниками УСБ він приїхав в смт Козова , де в одному з будинків працівники УСБ в присутності двох понятих вручили йому три купюри по 100 доларів , які були помічені порошком і зроблено запис « хабар». Після цього вони поїхали в м. Бережани, де він набрав по мобільному телефону ОСОБА_2 , який сказав , щоб він приїхав в гуртожиток агроінституту, куди вони і поїхали. Там він знову зв'язався з засудженим , і останній через декілька хвилин вийшов з гуртожитку та запросив його сісти в його автомобіль . Знаходячись в всередині він витягнув 300 доларів США , які перед цим вручили йому працівники СБУ і на його вимогу поклав їх в попільничку. Після цього він вийшов та пішов в бік міста, а ОСОБА_2 пішов в гуртожиток. Через деякий час засуджений вийшов з незнайомою дівчиною , з якою сіли в автомобіль і почали виїзджати з подвір»я гуртожитку , однак були затримані працівниками СБУ.
Дані показання в частині пропозицій дачі хабара з боку засудженого підтвердив свідок ОСОБА_3.
Вказаними поясненнями спростовується твердження засудженого в апеляційній інстанції та його захисника в апеляції про те, що він не пропонував дати йому хабара та, що зустрічався із свідком ОСОБА_4 лише для того , щоб його брат ОСОБА_3 з»явився в райвідділ міліції.
Пояснення свідка ОСОБА_4 про обставини передачі хабара підтвердили працівники УСБ ОСОБА_12, ОСОБА_13., поняті -свідки ОСОБА_9., ОСОБА_6 і ними спростовується твердження апелянта про те, що хабар було підкинуто в автомобіль засудженого працівниками УСБ.
Вказані твердження крім того об'єктивно спростовуються : -висновком судово-хімічної експертизи , згідно якої встановлено , що на сто доларових 3-х купюрах , які були вилучені в автомобілі ОСОБА_2 є сліди нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію оранжевого кольору ./а.с.143-158, 180-184 т.1/;
- протоколом огляду попільнички автомобіля, рук та манжетів рукавів куртки ОСОБА_2 від 20 жовтня 2005 року , згідно якого за допомогою люмінесцентної лампи , виявлено на зовнішньому боці кисті правої руки та на внутрішньому боці вказівного пальця руки ОСОБА_2., манжеті правого рукава шкіряної куртки та попільнички автомобіля сліди хімічного порошка /т. 1 а .с. 36,38 /.
Таким чином , вказаними доказами в їх сукупності спростовується Твердження захисника про те, що доказів вини ОСОБА_2. у скоєнні ікримінованого злочину не здобуто.
Крім того , про це свідчить і сама обстановка , яка передувала злочину , під час нього та після: неодноразові зустрічі зі свідками ОСОБА_3, ОСОБА_4 як в райвідділі міліції так і за його межами: на ставу , в місті , призначення зустрічі ОСОБА_4 в машині біля гуртожитку , вказівка покласти гроші в попільничку , що і було зроблено , про що свідчить сліди виявлені на ній , неприйняття заходів до притягнення до відповідальності ОСОБА_3. за ухилення від проходження адміністративного нагляду , виявлення слідів речовини на рукаві куртки та кисті руки.
Твердження захисника про те. що протоколи огляду , виявлення є нелегітимними , оскільки проведені до порушення кримінальної справи є безпідставними ,такими що не ґрунтуються на вимогах закону. Законність проведення даних слідчих дій була предметом дослідження у судовому засіданні , і судом була дана їм вірна юридична оцінка. Тому колегія не знаходить підстав для виключення їх із вироку як нелегітимних.
Твердження захисника про те, що у нього виникають сумніви про те, чи була подана заява про скоєння злочину в СБУ , оскільки судом не був витребуваний журнал реєстрації заяв на його вимогу , колегія вважає безпідставними , такими що не ґрунтуються на матеріалах кримінальної справи, що була оглянута в апеляційній інстанції , з якої було встановлено, що вона була подана і зареєстрована в УСБУ в Тернопільській області за НОМЕР_1 і завізована В.о.начальника.
Виходячи з вищенаведеного , колегія не знаходить підстав для задоволення апеляції захисника. В зв'язку з цим вона залишена без задоволення.
Міра покарання засудженому у вигляді позбавлення волі призначена у відповідності до вимог ст. 65 КК України із врахуванням ступіня тяжкості скоєного злочину , особи винного та всіх пом'якшуючих обставин та є вірною.
Застосування ст. 75 КК України ніхто не оспорює.
В той же час судом неправильно застосоване додаткове покарання у вигляді конфіскації всього особистого майна , оскільки згідно ст.77 КК України вказана додаткова міра покарання не підлягає до застосування при звільненні засудженого від покарання на підставі ст.75 КК України. Тому слід виключити застосування конфіскації.
В зв'язку з цим апеляція прокурора підлягає до задоволення.
Керуючись ст.ст. 365-366 КПК України, колегія ,-
УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора Бережанського району задовольнити, а захисника залишити без задоволення. Вирок Бережанського районного суду від 20 вересня 2006 року відносно ОСОБА_2 змінити. Виключити із резолютивної частини вироку посилання суду на засудження до додаткової міри покарання -конфіскації всього особистого майна.
В решті вирок залишити без змін.
Головуючий