ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

_____________________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" вересня 2014 р.Справа № 923/1008/14

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Лисенко В.А.

Суддів: Мацюри П.Ф., Ліпчанської Н.В.

(Склад колегії суддів згідно з розпорядженням голови суду № 2026 від 26.08.2014р.)

При секретарі судового засідання: Молодові В.С.

За участю представників сторін:

від прокуратури Одеської області - Лянна О.А., посвідчення № 005252 від 22.09.2012р.;

від позивача - Сергет В.В., за довіреністю № 86 від 08.09.2014р.;

від відповідача - Карауш В.В., посвідчення № 2124 від 14.03.2001р.

Представник третьої особи в судове засідання не з'явився. Про час, дату та місце його проведення повідомлений належним чином.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Херсонської міської ради

на ухвалу господарського суду Херсонської області від 04.08.2014р.

по справі № 923/1008/14

за позовом Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"

до Управління капітального будівництва Херсонської міської ради

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Приватне підприємство фірма "Торгсервісбуд"

про зобов'язання відповідача виконати зобов'язання за договором, внесення змін до договору

Відповідно до ст.44 ГПК України здійснювалась фіксація судового процесу технічними засобами.

ВСТАНОВИЛА:

У липні 2014 року Дочірнє підприємство "Херсонський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" звернулось до господарського суду Херсонської області з позовом до Управління капітального будівництва Херсонської міської ради, в якому просило:

1) Зобов'язати відповідача виконати зобов'язання за договором № 36/1 від 02.08.2013року - передати позивачу затверджену проектно-кошторисну документацію з усунутими недоліками, а саме:

- надати проектно-кошторисну документацію на виконання умов договору № 36/1 від 02.08.2013 року та укладених до нього додаткових угод, зокрема:

- надати проектно-кошторисну документацію на спорудження патерни, креслення спорудження патерни (які підрядна організація мала отримати ще у січні 2014 року); надати проектно-кошторисну документацію на підготовчі роботи (дорожня частина) вул. Залаегерсег, вул. І. Куліка, пл. 50-ти річчя СРСР, Бериславське шосе, пр.-т Сенявіна;

- надати проектно-кошторисну документацію на дощову каналізацію;

- надати проектно-кошторисну документацію організація дорожнього руху;

- надати проектно-кошторисну документацію на зовнішнє освітлення;

- надати проектно-кошторисну документацію по Бериславському шосе, вул. І. Куліка, пл. 50-ти річчя СРСР, вул. Залаегерсег, вул. Паровозна;

- визначити та узгодити винос за межі будівництва всіх підземних інженерних мереж із сторони просп. Адмірала Сенявіна;

- узгодити виконання додаткових робіт по влаштуванню тимчасового заїзду в котлован через існуючу тепломережу для засипки насипу підпірної стінки 2 дренуючого грунту;

- надати уточнену та відповідно затверджену кошторисну документацію на будівництво у двох примірниках;

- надати проектне рішення проходження підземних мереж під насипом підпірної стінки 2 водоводу та комунікацій (Епіцентр), телефонних кабелів (Укртелеком), надземної тепломережі (ТЕЦ); (про зазначені проблеми повідомлялось листами № 10-08/595 від 15.04.2014; № 10-08/466 від 26.03.2014; № 10-08/358 від 04.03.2014 року: № 10-08/408 від 14.03.2014 року: № 10-08/543 від 07.04.2014 року);

- надати проектні рішення з поперечними розрізами фундаментів із зазначенням геометричних розмірів і застосованими матеріалами (марка бетону, специфікація арматури та інш.), а також відомість розходу матеріалів на один елемент та кошторисні розрахунки;

- надати графік будівництва та повідомити дату початку робіт по переносу інженерних мереж в межах забудови ПС-1 для координації спільних робіт на об'єкті;

- надати погодження з проектною організацією проведення робіт з влаштування насипу, технічних характеристик основи насипу з врахуванням лабораторних досліджень, з врахуванням проектного рішення, встановити обсяги грунту, що необхідно додатково завезти під основу насипу земляного полотна та підготовки поверхні для влаштування дорожнього одягу;

- надати повний комплект проектно-кошторисної документації по об'єкту "Будівництво шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні"; погодити роботи по використанню та внести до кошторису вартість геотекстилю Stabilenko 1600 kH/m2, передбачити в кошторисі ризики здорожчання матеріалів, паливо мастильних матеріалів:

- надати окремий проект щодо перенесення інженерних мереж водопостачання, каналізації, тепломережі, ЛЕП та інші та включити відповідні витрати по проведенню зазначених робіт до договірної ціни.

2) Внести зміни в договір № 36/1 від 02.08.2013 року укладений між позивачем та відповідачем шляхом викладення пункту 4.1 в наступній редакції:

" 4.1.Розрахунки проводяться шляхом:

- попередньої оплати замовником, після пред'явлення підрядником рахунка на аванс для придбання матеріалів, в розмірі до 60 % від обсягу фінансування 2014 року в сумі 110777060,16 грн. (сто десять мільйонів сімсот сімдесят сім тисяч шістдесят гривень шістнадцять копійок).

- подальшої поетапної оплати замовником виконаних робіт на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт.

Підрядник протягом 12 (дванадцяти) місяців з дня отримання авансу підтверджує його використання згідно з актом виконаних робіт."

Позовні вимоги мотивовані тим, що проектно-кошторисна документація до договору не відповідає фактично необхідному об'єму робіт.

Одночасно з поданням позовної заяви позивачем заявлено клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, на вирішення якої поставити наступні питання:

- Чи відповідає проектна документація на Будівництво шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні складеному на вказане будівництво кошторису?

- Чи наявні в зоні проведення будівельних робіт по зведенню об'єкту "шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні" інженерні мережі, що перешкоджають проведенню будівельних робіт?

- Які будівельні роботи передбачені проектно-кошторисною документацією для

перенесення інженерних мереж, що перешкоджають проведенню будівельних робіт на об'єкті «шляхопровід по просп. Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні»?

- Чи можливе безперешкодне виконання всіх передбачених проектною документацією на будівництво об'єкту "шляхопровід по просп. Адмірала Сенявіна -вул. Залаегерсег у м. Херсоні" будівельно - монтажних робіт? Якщо ні, то які заходи слід вжити для усунення перешкод?

- До якого класу складності відноситься будівництво шляхопроводу по просп. Адмірала Сенявіна -вул. Залаегерсег у м. Херсоні?

Необхідність проведення судової експертизи, позивач мотивував тим, що між ним та відповідачем існують розбіжності щодо відповідності проектної документації на будівництво об'єкту узгодженому кошторису. До того ж, під час виконання робіт виявлені інженерні мережі, які перешкоджають проведенню робіт на об'єкті, проти чого не заперечує відповідач. Однак, сторонами не узгоджено, які заходи необхідно вжити щодо їх усунення, а також не узгоджено додаткові обсяги робіт та їх вартість.

Крім того, Дочірнє підприємство "Херсонський облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" зазначило в позовній заяві третьою особою - Приватне підприємство фірма "Торгсервісбуд".

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 04.08.2014р. (суддя Ємленінова З.І.) допущено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Приватне підприємство фірму "Торгсервісбуд"; призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено судовому експерту Малому Олексію Вікторовичу (АДРЕСА_1) з переліком питань які зазначені у позовні заяві та зупинено провадження у справі.

Ухвала мотивована приписами ст. 41 ГПК України та п. 1 ч.2 ст.79 ГПК України.

Не погодившись із вищезазначеною ухвалою, Управління капітального будівництва Херсонської міської ради звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Херсонської області від 04.08.2014р. та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні клопотання про призначення судової експертизи.

Звертаючись з апеляційною скаргою сторона посилається на те, що у господарського суду не було підстав для зупинення провадження у справі та призначення експертизи, оскільки на момент укладення договору № 36/1 про виконання робіт, між Управлінням капітального будівництва Херсонської міської ради та ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" вже проводилась експертиза від 10.09.2012р. № 00-1634-12/КД Державним підприємством «Укрдержбудекспертиза», за наслідками якої визначено основні показники проекту будівництва та з урахуванням вищезазначеної експертизи був складений договір по істотних умовах якого сторони дійшли згоди та відповідно підписали договір від 02.08.2013р. № 36/1.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Представник третьої особи у судове засідання не з'явився, не скористався наданим йому ст. 22 ГПК України правом та повноважного представника не направив.

Апеляційною інстанцією також враховано, що явка представників сторін не визнавалась судом обов'язковою.

Відповідно до приписів п. 2 інформаційного листа Вищого господарського суду від 15.03.2010р. № 01-08/140 „Про деякі питання запобігання зловживанню процесуальними правами у господарському судочинстві" особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною у позовній заяві. У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи обмеженість процесуального строку розгляду апеляційної скарги на ухвалу господарського суду першої інстанції, судова колегія дійшла висновку про достатність у матеріалах справи документальних доказів для вирішення спору по суті за відсутності повноважного представника третьої особи.

Заслухавши пояснення представників позивача, відповідача та прокуратури, розглянувши матеріали справи, оцінивши наявні докази, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, повноту та об'єктивність дослідження обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Як вже зазначалось, ухвалою господарського суду Херсонської області від 04.08.2014р. призначено по справі № 923/1008/14 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено судовому експерту Малому Олексію Вікторовичу (АДРЕСА_1).

Згідно зі ст. 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадку, зокрема, призначення господарським судом судової експертизи.

При цьому, призначення судової експертизи у встановленому порядку і надсилання матеріалів справи до експертної установи унеможливлює розгляд цієї справи місцевим господарським судом, внаслідок чого зазначене може бути підставою для зупинення провадження у справі відповідно до приписів ст. 79 Господарського процесуального кодексу України.

Судова колегія звертає увагу на те, що призначення експертизи є правом суду, яким він користується, виходячи із обставин справи.

Таким чином, питання необхідності призначення експертизи вирішує суд.

Суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність проведення експертизи та з'ясування відповідних питань.

Приписами ГПК України не передбачено можливість оскарження ухвали про призначення судової експертизи.

При цьому, ч. 5 ст. 79 ГПК України передбачено можливість оскарження ухвали про зупинення провадження.

Відповідно до п. 19 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012р. "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", ГПК України не передбачено можливості оскарження ухвал про призначення судової експертизи. Водночас за приписами пункту 1 частини другої статті 79 названого Кодексу господарський суд має право зупинити провадження у справі у випадку призначення судової експертизи, а згідно з частиною п'ятою цієї ж статті ухвалу про зупинення провадження може бути оскаржено. Отже, у вирішенні питань, пов'язаних з оскарженням відповідних ухвал, господарським судам необхідно враховувати таке.

Якщо апеляційна чи касаційна скарга за своїм змістом стосується виключно ухвали про призначення судової експертизи у справі, така скарга з урахуванням вимог частини першої статті 106 та частини першої статті 111-13 ГПК України не може бути розглянута господарським судом.

У разі коли апеляційна чи касаційна скарга за своїм змістом стосується ухвали про зупинення провадження у справі, вона може бути розглянута господарським судом у загальному порядку виключно з точки зору наявності чи відсутності передбаченої законом підстави для такого зупинення (згаданий пункт 1 частини другої статті 79 ГПК).

Якщо ж в апеляційній чи касаційній скарзі йдеться про оскарження як призначення експертизи, так і зупинення у зв'язку з цим провадження у справі, то відповідна скарга може бути прийнята і розглянута в частині зупинення провадження.

За таких обставин, апеляційне провадження в частині оскарження призначення судової експертизи слід припинити.

Враховуючи наведені правові норми, апеляційний господарський суд переглядає ухвалу суду першої інстанції лише про зупинення провадження у справі.

Суд першої інстанції, призначивши судову будівельно-технічну експертизу, скористався своїм процесуальним правом і зупинив провадження у справі на підставі пункту 1 частини 2 статті 79 ГПК України.

Процесуальний інститут зупинення провадження у справі при його застосуванні зупиняє перебіг усіх процесуальних строків, визначених Господарським процесуальним кодексом України, у тому числі і процесуальний строк розгляду позовної заяви.

Призначаючи судову будівельно-технічну експертизу та не маючи достовірних даних щодо строків її проведення та підготування висновку за результатами проведення такої експертизи, місцевий господарський суд правомірно скористався своїм процесуальним правом щодо зупинення провадження у справі.

Крім того, судова колегія зазначає, що призначення судової експертизи у даній справі і, як наслідок, зупинення провадження у ній, є правом суду та процесуальною необхідністю, оскільки усі матеріали справи надсилаються судовому експерту.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції констатує, що суд першої інстанції діяв в межах повноважень, наданих йому ст.ст. 41,79 ГПК України.

Судова колегія не приймає до уваги доводи скаржника, оскільки вони стосуються правомірності призначення судом експертизи. Втім, доводів та обґрунтувань щодо неправомірності зупинення судом першої інстанції провадження у даній справі апеляційна скарга не містить.

Таким чином, з огляду на наявність у місцевого господарського суду передбаченої процесуальним законом підстави для зупинення провадження у справі, а саме: призначення судової експертизи, ухвала господарського суду Херсонської області від 04.08.2014р. є законною та обґрунтованою, у зв'язку з чим судова колегія не вбачає будь-яких передбачених ст. 104 ГПК України правових підстав для її скасування. Внаслідок чого, апеляційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103 п.1, 105, 106 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Херсонської міської ради - залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Херсонської області від 04.08.2014р. по справі № 923/1008/14 в частині зупинення провадження - залишити без змін.

Припинити апеляційне провадження в частині оскарження призначення судової експертизи ухвалою господарського суду Херсонської області від 04.08.2014р. у справі № 923/1008/14.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Повний текст постанови підписано 11.09.2014р.

Головуючий суддя В.А. Лисенко

Суддя П.Ф. Мацюра

Суддя Н.В. Ліпчанська