копія
Справа № 11-537, 2008 року Головуючий в 1-й інстанції Ярмолюк О.І.
Категорія: ст.ст. 309 ч.2, 311 ч.1 КК України Доповідач Дуфнік Л.М.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 серпня 2008 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді Дуфнік Л.М.,
суддів Бойко Л.В., Ващенка С.Є.,
з участю прокурора Бардецького О.І.,
захисника ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи, на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 07 липня 2008 року та прокурора м.Хмельницького на окрему постанову Хмельницького міськрайонного суд від 07 липня 2008 року.
Цим вироком ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, військовозобов'язаного, неодруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 03 серпня 1999 року Хмельницьким міським судом Хмельницької області за ст.81 ч.3 КК України (в ред.1960 р.) до 3 років позбавлення волі, звільненого 17 серпня 2001 року на підставі ст.3 п.«в» Закону України «Про амністію» від 5 липня 2001 року,
- 06 серпня 2002 року Хмельницьким міським судом Хмельницької області за ст.309 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік 6 місяців,
- 12 грудня 2002 року Хмельницьким районним судом Хмельницької області за ст.ст.185 ч.3, 71 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого 25 вересня 2006 року після відбуття покарання, -
за ст.ст. 309 ч.2, 311 ч.1 КК України виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні злочину.
Запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд скасовано.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.
Судові витрати віднесено на рахунок держави.
Органами досудового слідства ОСОБА_2. обвинувачувався в тому, що він 29 січня 2008 року близько 12 год. неподалік магазину «Принцип» по вул. Шевченка в м.Хмельницькому знайшов одноразовий медичний шприц з наркотичним засобом - кустарно виготовленим препаратом з ефедрину, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,105 г, і прекурсор - перманганат калію масою 0,6 г, які привласнив і відповідно зберігав при собі для особистого вживання та з метою використання для виготовлення наркотичних засобів, проте в той же день о 12 год. 45 хв. неподалік піццерії «Експрес», що на привокзальній площі станції Хмельницький, працівники міліції затримали його, після чого виявили та вилучили вказані речовини.
Згідно з обвинуваченням ОСОБА_2. повторно придбав і зберігав наркотичний засіб без мети збуту, а також незаконно придбав і зберігав прекурсор з метою його використання для виготовлення наркотичного засобу, тобто вчинив злочин, передбачений ст.ст.309 ч.2, 311 ч.1 КК України.
Суд першої інстанції виправдавОСОБА_2., визнавши недоведеною його вину у вчиненні інкримінованих злочинів, посилаючись на те, що відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
При цьому суд першої інстанції взяв до уваги показанняОСОБА_2. в судовому засіданні , згідно з якими він своєї вини у вчиненні інкримінованих злочинів не визнав, пояснивши, що на прохання працівників міліції ОСОБА_3та ОСОБА_4зімітував факт зберігання та вилучення наркотичного засобу ( одноразовий медичний шприц в квартирі був заповнений відваром петрушки, а на привокзальній площі ОСОБА_3. поклав йому до кишені цей шприц з рідиною і марганцівку), на досудовому слідстві оговорив себе , будучи впевненим, що не буде нести кримінальної відповідальності. Крім того, місцевий суд поклав в основу виправдувального вироку показання допитаних за клопотанням захисника свідків ОСОБА_5., ОСОБА_6, ОСОБА_7.,ОСОБА_8які підтвердили показанняОСОБА_2., а також вказав, що під час досудового слідства речовий доказ - вилучений уОСОБА_2. одноразовий медичний шприц з рідиною був підмінений.
Суд першої інстанції також виніс окрему постанову, в якій, вказавши, що докази, якими органи досудового слідства обґрунтовували винністьОСОБА_2. у вчиненні злочину, є сумнівними та сфальсифікованими, звернув увагу прокурора м. Хмельницького на порушення вимог закону в ході досудового слідства по даній кримінальній справі і на вчинення співробітниками Центрального ВМ Хмельницького МВ УМВСУ в Хмельницькій області ОСОБА_3 таОСОБА_4дій, які мають ознаки злочину, передбаченого ст.ст.365, 383, 384 КК України.
В поданій апеляції прокурор просить вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07.07.2008 року про визнанняОСОБА_2. за ст.ст. 309 ч.2, 311 ч.1 КК України невинним і по суду виправданим скасувати і постановити новий вирок, яким визнатиОСОБА_2. винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 309 ч.2 , 311 ч.1 КК України і призначити покарання за ст. 309 ч.2 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ст. 311 ч. 1 КК України - 2 роки обмеження волі, на підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначитиОСОБА_2. покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. При цьому прокурор зазначає, що суд, безпідставно поклав в основу виправдувального вироку покази ОСОБА_2., дані ним в судовому засіданні, залишивши поза увагою, що в ході досудового слідства після вступу у справу захисника 14.02.2008 року ОСОБА_2. заперечив свою вину у вчиненні злочинів, на підставі ст. 63 Конституції України відмовився від дачі показів , однак будь-яких клопотань, в тому числі про допит додаткових свідків, про закриття кримінальної справи ні він, ні його захисник не заявляли. Клопотання про допит свідків ОСОБА_5., ОСОБА_6, ОСОБА_7. та ОСОБА_8 було заявлене лише в судовому засіданні в травні 2008 року, тобто аж через 3 місяці після порушення кримінальної справи. Суд не звернув уваги і на те, що показання вказаних свідків мають суттєві суперечності щодо обставин справи, не врахував, що дані особи є друзями ОСОБА_2., раніше судимого за ст.309 ч.1 КК України, і зловживають наркотичними засобами, не дав належної оцінки іншим доказам по справі, передчасно зробив висновок, що речовий доказ - медичний шприц з рідиною був підмінений під час досудового слідства. Відповідно прокурор просить скасувати і окрему постанову місцевого суду.
В поданому запереченні ОСОБА_2. та його захисник ОСОБА_1 просять залишити вирок суду першої інстанції без зміни, а апеляцію прокурора без задоволення, вказуючи, що місцевий суд прийшов до правильного висновку про те, що в ході досудового слідства речовий доказ було підмінено, взявши до уваги показання допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_5., ОСОБА_6, ОСОБА_7.,ОСОБА_8які підтвердили версіюОСОБА_2. про фальсифікацію щодо нього кримінальної справи.
Заслухавши доповідача, прокурора, який, підтримавши частково подані апеляції, просив скасувати виправдувальний вирок та окрему постанову, а справу направити на додаткове розслідування для перевірки доводівОСОБА_2 пояснення ОСОБА_2. та його захисника, які просили відхилити апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають задоволенню в зв'язку з неповнотою досудового слідства, що не може бути усунута в судовому засіданні.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, суд першої інстанції виправдавОСОБА_2., який обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.309 ч.2, 311 КК України, за недоведеністю його участі у вчиненні цих злочинів. При цьому в основу виправдувального вироку покладено показанняОСОБА_2., який в суді вказав, що працівники міліції запропонували зімітувати факт вилучення в нього наркотичного засобу для покращення їх показників по розкриттю злочинів, а також дещо суперечливі показання допитаних за клопотанням захисника свідків ОСОБА_5., ОСОБА_6, ОСОБА_7. таОСОБА_8які вказали, що ОСОБА_2. в кінці січня 2008 року разом з працівниками міліції ОСОБА_3 таОСОБА_5залишив квартиру .При цьому суд не дав належної оцінки іншим доказам, зібраним на підтвердження обвинувачення, зокрема, даним, що містяться в протоколі огляду та вилучення, підписаному ОСОБА_2 без будь-яких зауважень ( а.с.16), у висновку судово-хімічної експертизи ( а.с.22), показанням свідків ОСОБА_9, ОСОБА_3та ОСОБА_4, не звернув увагу на те, що в ході досудового слідства ОСОБА_2. таких показань не давав ні на допитах, ні при ознайомленні з постановами про призначення судово-хімічної експертизи (а.с. 19) та з висновком експертизи (а.с.23), ні при оголошенні йому як обвинуваченому про закінчення досудового слідства (а.с.61) , ні при ознайомленні разом із захисником з матеріалами кримінальної справи (а.с.62), та не мав при цьому жодних заяв і клопотань. Крім того, не перебуваючи під вартою, ОСОБА_2. будь-яких скарг з приводу неправомірності дій працівників міліції не подавав.
Колегія суддів вважає, що висновок місцевого суду про те, що речовий доказ по справі (медичний шприц з рідиною) був підмінений під час досудового слідства, є передчасним, оскільки таке твердженняОСОБА_2. ( фактично - заява про злочин) потребувало перевірки в установленому законом порядку. Даний висновок суд зробив після огляду в судовому засіданні речових доказів (одноразового медичного шприца із світлою рідиною та пакетика з кристалічною речовиною темно-фіолетового кольору) та показаньОСОБА_2. і свідка ОСОБА_9, які зазначили, що у вилученому шприці містилась рідина жовто-оранжевого кольору, на що також вказували в рапортах від 29.01.2008 року працівники міліції ОСОБА_3. та ОСОБА_4 При цьому не було з'ясовано можливості зміни характеристик вилученої речовини з врахуванням терміну та умов зберігання.
Виправдувальний вирок постановляється лише тоді, коли відсутні докази, які б підтверджували пред'явлене обвинувачення. Оскільки по даній справі не вичерпані всі можливості отримання додаткових даних , вирок підлягає скасуванню з направленням справи прокурору для додаткового розслідування, в процесі якого в установленому законом порядку необхідно перевірити версіюОСОБА_2. про фальсифікацію справи, з'ясувати можливості зміни характеристик вилученої уОСОБА_2. рідини з врахуванням терміну та умов її зберігання, вирішити питання, чи немає складу злочину в діях співробітників міліції ОСОБА_3., ОСОБА_4Для усунення вказаної неповноти слідства потрібний такий обсяг слідчих та інших процесуальних дій, спрямованих на збирання нових доказів, виконання яких неможливе з додержанням процесуальної форми судового розгляду.
З врахуванням вище викладеного не можуть бути взяті до уваги заперечення ОСОБА_2. та його захисника про законність і обґрунтованість вироку щодоОСОБА_2. від 7 липня 2008 року.
Передчасною є і окрема постанова суду першої інстанції, де зазначено, що докази, якими органи досудового слідства обґрунтовували винністьОСОБА_2. у вчиненні злочину, є сумнівними і сфальсифікованими, що в ході досудового слідства мала місце підміна речового доказу і що в ході судового слідства ОСОБА_3. та ОСОБА_4 при допиті в якості свідків давали завідомо неправдиві показання, в зв'язку з чим вона також підлягає скасуванню.
Керуючись ст.ст. 365, 366 ,368 КПК України, колегія суддів -
У х в а л и л а:
Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи, на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 07 липня 2008 року та прокурора м.Хмельницького на окрему постанову Хмельницького міськрайонного суд від 07 липня 2008 року задовольнити.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 07 липня 2008 року щодо ОСОБА_2 та окрему постанову Хмельницького міськрайонного суд від 07 липня 2008 року по даній справі скасувати, а справу направити прокурору м.Хмельницького для додаткового розслідування.
Головуючий /підпис/
Судді /підписи/
Копія вірна:
Суддя апеляційного суду Хмельницької області Л.М.Дуфнік