Єдиний унікальний номер 0523/7037/2012

Номер провадження 11/775/599/2014

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 серпня 2014 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді Стратейчук Л.З.

суддів Кулагіної В.Г., Козодуба А.І.

за участю прокурора Попової Т.О.

підсудних ОСОБА_1, ОСОБА_2

захисника ОСОБА_3

при технічному секретарі Гільвановій Н.З.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Донецьку із застосуванням відеоконферецзв'язку з Донецьким слідчим ізолятором за місцем утримання підсудних ОСОБА_2, ОСОБА_1 кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_4 на ухвалу Київського районного суду м. Донецька від 25 березня 2014 року, якою справа стосовно

ОСОБА_2, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Донецьку, громадянин України, українець, з середньою освітою, неодружений, учень Музичного училища м. Донецька, не судимий, мешкав за адресою: АДРЕСА_1,

за його обвинуваченням за ст.ст. 296 ч.2, 122 ч.1 КК України та

ОСОБА_1, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Донецьку, громадянин України, українець, з середньо-спеціальною освітою, не одружений, не працює, не навчається, не судимий, мешкав за адресою: АДРЕСА_2,

за його обвинуваченням за ст.ст. 296 ч.2, 115 ч.2 п.7 КК України направлена прокурору м. Донецька для організації проведення додаткового розслідування,

ВСТАНОВИЛА :

Органами досудового слідства ОСОБА_2 та ОСОБА_1 обвинувачуються в тому, що 14.05.2010 року приблизно о 04 годині 30 хвилин вони, будучи в стані алкогольного сп'яніння, перебуваючи поблизу трамвайної зупинки 1-го маршруту «Вул. Економічна», розташованої в Київському районі м. Донецька, де зустріли раніше їм незнайомого ОСОБА_6 Перебуваючи в зазначеному місці у ОСОБА_2 та ОСОБА_1 виник злочинний умисел на вчинення хуліганських дій групою осіб щодо потерпілого ОСОБА_6 Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_2 і ОСОБА_1, бажаючи проявити грубу силу і п'яну завзятість, діючи умисно групою осіб, використовуючи незначний привід для вчинення хуліганських дій, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі та поведінки, супроводжуючи свої злочинні дії особливою зухвалістю, що виразилося в тому, що спільно умисно завдали не менше трьох ударів кулаками в область обличчя потерпілого ОСОБА_6, а потім на протязі 30 хвилин глумилися над особою ОСОБА_6, висловлюючи нецензурну лайку, принижуючи його честь і гідність. Цього ж дня, близько о 05:00 години потерпілий ОСОБА_6, усвідомлюючи характер суспільно небезпечного посягання на його життя і здоров'я з боку ОСОБА_1 і ОСОБА_2, розуміючи їх фізичну перевагу над собою, скориставшись відсутністю їхньої уваги, спробував сховатися від них втечею. Однак ОСОБА_2 і ОСОБА_1, проявляючи свою п'яну завзятість і не бажаючи припиняти спільні хуліганські дії, пригнічуючи волю потерпілого ОСОБА_6 до опору, наздогнали ОСОБА_6, таким чином припинили спробу його втечі. Потім навмисно спільно завдали потерпілому ОСОБА_6 не менше двох ударів ногою в область обличчя і не менше двох ударів ногою в область тулуба з лівого боку, а потім на протязі 10 хвилин продовжували глумитися над особистістю ОСОБА_6, висловлюючи нецензурну лайку, принижуючи його честь і гідність. Цього ж дня, близько 05 годин 10 хвилин потерпілий ОСОБА_6, не припиняючи усвідомлювати, що склалася реальна небезпека його життю і здоров'ю від продовжуваних протиправних злочинних дій ОСОБА_2 і ОСОБА_1, знову зробив спробу втекти від них у бік будинку №43/, розташованого по вулиці Петрозаводській в Київському районі міста Донецька. ОСОБА_2 і ОСОБА_1, усвідомлюючи характер скоєних ними хуліганських дій і бажаючи діяти у такий спосіб, побігли за потерпілим, наздогнавши його в районі будинку №43/4 по вул. Петрозаводській. Перебуваючи в зазначеному місці, ОСОБА_1, діючи з хуліганських спонукань, з особливою зухвалістю, умисно завдав один удар ногою в спину потерпілого ОСОБА_6, від чого останній впав на землю обличчям вниз, Після цього ОСОБА_2 і ОСОБА_1, діючи умисно групою осіб, з хуліганських спонукань, усвідомлюючи свою фізичну перевагу над потерпілим ОСОБА_6, продовжуючи глумитися над його особою, проявляючи особливу зухвалість, ОСОБА_1 умисно завдав з правого боку потерпілому ОСОБА_6, який лежав на землі, не менше двох ударів ногою в область голови і не менше трьох ударів ногою в область тулуба, а ОСОБА_2 умисно завдав з лівого боку потерпілому ОСОБА_6, який лежав на землі, не менше двох ударів ногою в область голови і не менше трьох ударів ногою в область тулуба. У результаті спільних, протиправних, які тривало і вперто не припиняли, хуліганських дій, ОСОБА_2 і ОСОБА_1 заподіяли потерпілому ОСОБА_6 тілесні ушкодження у вигляді: відкритої непроникаючої краніо-фаціальної травми у вигляді саден і забитих ран обличчя і чола зліва, закритого переламу кісток носа, синці навколо очноямкових областей, крововилив в м'які покриви лобової, правої тім'яно-скроневої і лівої лобно-тім'яно-скроневої областей, крововилив під м'які мозкові оболонки лівої лобової частки, правої тім'яно-потиличної частки і правої тім'яно-потиличної області, що утворилися в результаті спільного нанесення ОСОБА_2 і ОСОБА_1 ударів ОСОБА_6, а так само в результаті ударів об дорожнє покриття. Зазначена черепно-лицьова травма має ознаки тілесного ушкодження середньої тяжкості. Садна в проекції 6,7-го ребер зліва по лопаточним лініям, в проекції 11-го ребра, праворуч між навколохребтовою та лопатковою лініями, в проекції 12-го ребра зліва по лінії лопатки непрямі переломи 5-8-го ребер справа між передньою і середньою пахвовими лініями. Садна є легким тілесними ушкодженнями. Перелами 5-8-го ребер мають ознаки тілесного ушкодження середньої тяжкості, крововилив в м'які тканини верхніх відділів передньої поверхні грудей, переважно справа, прямий поперековий перелам грудини, перелами 2,3-го ребер справа у місці переходу кісткової частини в хрящову; перелом 2-го ребра справа між лопатковою і навколо хребтовою лініями з пошкодженням уламків верхньої частки правої легені; правобічний пневмогемоторакс (гемоторакс близько 70 мл), крововилив в корінь правої легені, правобічний пневмогемоторакс, які утворилися в результаті нанесення ударів ОСОБА_6 ОСОБА_1, і в своїй сукупності мають ознаки пошкодження не менш ніж середньої тяжкості. Садна задньої поверхні нижньої третини правого плеча, заднє-внутрішній поверхні правого передпліччя, заднє-зовнішньої поверхні лівого ліктя та передпліччя, правого коліна утворилися від спільних дій в результаті ударних впливів з жорсткою поверхнею, могли утворитися в результаті падінь на дорожнє покриття і мають ознаки легких тілесних ушкоджень.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що 14 травня 2010 приблизно о 04 годині ОСОБА_2, будучи в стані алкогольного сп'яніння, в районі будинку №43/4 по вул. Петрозаводській в Київському районі міста Донецька, діючи умисно з метою заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_6, наздогнав ОСОБА_6, який тікав, і завдав йому один удар в область спини. Від даного удару ОСОБА_6 впав на ліву сторону на відстані приблизно 50 см від рейки з правого боку і після цього умисно завдав йому не менше двох ударів ногою в область голови і не менше трьох ударів ногою в область тулуба з лівої сторони. В результаті протиправних злочинних дій ОСОБА_2 потерпілому ОСОБА_6 були заподіяні тілесні ушкодження: відкрита непроникаюча краніо-фаціальна травма у вигляді саден і забитих ран обличчя і чола зліва, закритого перелому кісток носа, синців близько очноямкових областей, крововилив в м'які покриви лобової, правої тім'яно-скроневої і лівої лобно- тім'яно-скроневої областей, крововилив під м'які мозкові оболонки лівої лобової частки і правої тім'яно-потиличної частки й правої тім'яно-потиличної області. Зазначена черепно-лицьова травма має ознаки тілесного ушкодження середньої тяжкості, непрямі переломи 5-8-го ребер справа між передньою і середньою пахвовими лініями. Перелами 5-8-го ребер мають ознаки тілесного ушкодження середньої тяжкості.

Крім того, ОСОБА_1 органами досудового розслідування обвинувачується в тому, що 14 травня 2010 приблизно о 05 годині 10 хвилин він, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння в районі будинку №43/4 по вул. Петрозаводській в Київському районі міста Донецька, діючи умисно, завдав один удар ногою в спину потерпілого ОСОБА_6, від чого останній впав на землю обличчям вниз, чим придушив його волю до опору, з метою заподіяння смерті іншій людині, в той час коли ОСОБА_2 припинив наносити удари ОСОБА_6, а він у свою чергу, діючи умисно, вийшовши за межі злочинної домовленості, не погоджуючи свої дії з ОСОБА_2, маючи злочинний умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, а саме ОСОБА_6, з хуліганських мотивів продовжував наносити удари в область життєво-важливих органів - по тілу і голові, потерпілому ОСОБА_6, який лежав на землі, і наніс не менше двох ударів ногою в область голови, не менше трьох ударів ногою в область тулуба, тим самим заподіявши: крововилив в м'які покриви тім'яно-скроневої області, садно правої дельтоподібної області, одна або кілька саден спини, тупу травму шиї з двостороннім переломом великих ріжків під'язикової кістки, що має ознаки тяжкого тілесного ушкодження, від якої потерпілий ОСОБА_6 помер на місці. Смерть ОСОБА_6 настала від тупої травми органів шиї з двостороннім переламом великих ріжків під'язикової кістки, крововиливами в м'які покриви правої передньо-боковій поверхні шиї, що супроводжувалася порушенням дихання, набряком голосових зв'язок, появою вогнищ гострої емфіземи, дистелектаз в легенях, набряком головного мозку. Між заподіяними тілесними ушкодженнями та настанням смерті є прямий причинний зв'язок.

Ухвалою Київського районного суду м. Донецька від 25 березня 2014 року кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 296 ч.2, 122 ч.1 КК України та ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 296 ч.2, 115 ч.2 п.7 КК України направлена прокурору м. Донецька для організації додаткового розслідування з підстав неправильності і неповноти досудового слідства і неправильною кваліфікацією дій підсудного ОСОБА_2 В обґрунтування свого рішення суд зазначив, що з матеріалів справи вбачається, що протягом тривалого часу (близько 30 хвилин) обидва підсудних з хуліганських спонукань неодноразово били потерпілого, який робив неодноразові спроби від них сховатися. Слідством встановлено, що потерпілому наносили удари обидва підсудних. Аналізуючи фактичні дані, суд прийшов до висновку про неправильність і неповноту досудового слідства внаслідок чого відбулися грубі порушення правил ст. 4 КПК України, яка гарантує обов'язковість притягнення до кримінальної відповідальності за конкретно скоєне кримінально-каране діяння. Також суд дійшов висновку, що нове, більш тяжке обвинувачення не може бути пред'явлене в судовому засіданні із застосуванням правил ст. 277 КПК України.

На ухвалу суду захисником підсудного ОСОБА_2 адвокатом ОСОБА_4 подана апеляція, в якій він просить ухвалу суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд з тих підстав, що суд передчасно прийняв рішення про направлення справи на додаткове розслідування. В обґрунтування своїх вимог зазначив, що в порушення п. 8 Постанови № 2 Пленуму Верховного Суду України «Про застосування судами України законодавства, що регулює повернення справ на додаткове розслідування» від 11.02.2005 року, суд увійшов в оцінку доказів, фактично їх не дослідивши, що являється недопустимим на даній стадії судового розгляду. Крім того, суд в своїй ухвалі не зазначив в чому конкретно виявилась неповнота та неправильність досудового слідства і чому суд позбавлений можливості усунути їх в судовому засіданні, які саме обставини необхідно буде з'ясувати при додатковому розслідуванні і які слідчі дії при цьому повинні бути проведені. Також просив змінити підсудному ОСОБА_2 запобіжний захід з тримання під вартою на іншу.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції захисника і вважав рішення суду законним і обґрунтованим, підсудних ОСОБА_2 і ОСОБА_1, захисника ОСОБА_3., які вважали, що апеляція захисника підлягає задоволенню, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи принесеної апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції захисника ОСОБА_4 підлягає задоволенню з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст.281 КПК України 1960 року направлення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце тільки тоді, коли така неповнота або неправильність не може бути усунена в судовому засіданні.

Згідно п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року № 11 „Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" з наступними змінами та доповненнями в разі, якщо суд має можливість усунути недоліки досудового слідства в ході судового розгляду шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, надання судових доручень в порядку, передбаченому ст.315-1 КПК України та виконання інших процесуальних дій, то направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим; згідно п.10 постанови Пленуму ВСУ - неприпустимим є повернення справи на додаткове розслідування у випадках, коли немає доказів, які б підтверджували обвинувачення, і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів. За таких обставин суд має витлумачити всі сумніви на користь підсудного і постановити згідно з ч.4 ст.327 КПК України виправдувальний вирок.

Відповідно до положень ст.257 КПК України суд першої інстанції при розгляді справи зобов'язаний безпосередньо досліджувати докази по справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи.

У той же час з протоколу судового засідання (а.с.59 т.7) вбачається, що клопотання прокурора про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування суд розглянув у підготовчій частині судового засідання, не приступивши до судового слідства. Таким чином, суд першої інстанції в порушення положень ст. 281 КПК України, не дослідивши безпосередньо в судовому засіданні наявні докази, які не використавши встановлені чинним кримінально-процесуальним законодавством обов'язки, права і можливості, істотно порушив кримінально-процесуальний закон і висновку про необхідність повернути справу на додаткове розслідування прийшов передчасно.

Судова колегія відмічає, що прокурор після дослідження всіх доказів у справі і до закінчення судового слідства в порядку, передбаченому ст..277 КПК України, має процесуальні можливості змінити обвинувачення на більш тяжке. Заявивши клопотання про направлення справи на додаткове розслідування у підготовчій стадії, державний обвинувач фактично самоусунувся від виконання своїх професійних обов'язків і використання процесуальних можливостей, передбачених нормами кримінально-процесуального закону.

Доводи апеляцій захисника заслуговують на увагу і є обґрунтованими.

Згідно з п.3 ч.1 ст.. 367 КПК України істотне порушення кримінально-процесуального закону є однією з підстав для скасування вироку, постанови.

У відповідності зі ст.370 КПК України 1960 року істотними порушеннями вимог норм кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно і всебічно розглянути справу і винести законний, обґрунтований і справедливий вирок або постанову.

Зазначені вище порушення норм кримінально-процесуального закону, які були допущені судом при розгляді справи, є істотними, а тому тягнуть за собою скасування ухвали суду з направленням справи на новий судовий розгляд.

При новому розгляді суд зобов'язаний провести судове слідство в повному обсязі, використати процесуальні можливості, надані суду першої інстанції, дати належну оцінку всім доказам у справі та прийняти законне, обґрунтований і вмотивоване рішення.

Обговорюючи питання про запобіжний захід, який має бути обраний стосовно підсудних після скасування ухвали, колегія суддів виходить з загальних засад законодавства, яке регулює порядок обрання запобіжних заходів, визначає мету та підстави обрання запобіжного заходу та обставини, що враховуються при обранні запобіжного заходу, зокрема, тримання під вартою, положення Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод та практику Європейського суду з прав людини.

Згідно ст..6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод кожна людина при будь-якому кримінальному обвинуваченні проти неї має право на справедливий та публічний розгляд справи протягом розумного строку незалежним і безстороннім судом, кожен обвинувачений в скоєнні кримінального злочину, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно із законом.

Згідно ст.. 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене офіційними особами.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ст..296 ч.2 КК України, санкція якої передбачає найсуворіше максимальне покарання у виді позбавлення волі строком до 4 років, а також у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, санкція якої передбачає найсуворіше максимальне покарання у виді позбавлення волі строком до 3 років. ОСОБА_2 в порядку ст..115 КПК України був затриманий 14 травня 2010 року (т.1 а.с.132-134) і з того часу тримався під вартою. На даний час ОСОБА_2 перебуває під вартою понад 4 роки.

Європейським судом з прав людини прийнята низка рішень та застосовані санкції через порушення прав людини, пов'язаних з необмеженими і непередбачуваними строками тримання під вартою, нерозумним строком розгляду справ. Зокрема, рішенням від 10.02.2011 року у справі Харченко проти України встановлені порушення п.п.1, 3, 4 ст.5 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, оскільки Європейський суд погодився з доводами заявника, який вважав своє тримання під вартою незаконним, попереднє ув'язнення необґрунтовано довгим, та вказував на неможливість оскаржити тримання його під вартою на стадії судового розгляду, рішенням від 30.03.2004 року у справі Меріт проти України встановлені порушення п.1 ст.6 Конвенції стосовно права на судовий розгляд упродовж розумного строку, ст..13 Конвенції щодо права на ефективний засіб правового захисту, яка була порушена 29.09.1997 року за ознаками шахрайства и контрабанди, по якій заявник утримувався під вартою з 28.01.998 року по 25.08.1999 року і яка станом на 07.12.2001 року не знайшла свого вирішення.

З огляду на практику Європейського суду з прав людини судова колегія приходить до висновку, що ОСОБА_2, який обвинувачується у скоєнні злочинів середньої тяжкості, тримається під вартою без прийняття остаточного рішення про його винуватість понад розумні строки, звертає увагу на те, що подальше тримання його під вартою суперечить положенням як КПК України 1960 року і нині діючого КПК, так і Європейській Конвенції з захисту прав людини та основних свобод і практиці Європейського суду з прав людини, не відповідає принципам розумності та справедливості, а тому приходить до висновку про відсутність підстав для подальшого тримання його під вартою після скасування ухвали, та вважає за необхідне змінити запобіжний захід у межах дії норм КПК України 1960 року з тримання під вартою на підписку про невиїзд з постійного місця проживання, оскільки у відповідності з п. 9 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України 2012 року та роз'яснень Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладених у листі № 1735/0/4-12 від 26.11.2012 року, запобіжні заходи, застосовані під час дізнання та досудового слідства до набрання чинності КПК, продовжують свою дію у порядку КПК 1960 року. Зміна, скасування чи припинення таких запобіжних заходів, незважаючи на набуття чинності новим процесуальним законом, відбувається у порядку, передбаченому КПК 1960 року.

Що стосується запобіжного заходу в виді тримання під вартою, обраного стосовно ОСОБА_1, то колегія судді вважає за доцільне залишити його без зміни виходячи з тяжкості пред'явленого обвинувачення і строку покарання, яке загрожує останньому в разі визнання його винуватим та засудження у межах пред'явленого обвинувачення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляцію захисника ОСОБА_4 - задовольнити.

Ухвалу Київського районного суду м. Донецька від 25 березня 2014 року, якою справа стосовно ОСОБА_2 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 296 ч.2, 122 ч.1 КК України, ОСОБА_1 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 296 ч.2, 115 ч.2 п.7 КК України, направлена прокурору м. м. Донецька для організації додаткового розслідування - скасувати, справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_2 змінити з тримання під вартою у Донецькому СІЗО УДПтСУ на підписку про невиїзд з постійного місця мешкання за адресою: АДРЕСА_1.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_1 залишити без зміни - тримання під вартою у Донецькому СІЗО УДПтСУ.

Судді: