копія

Провадження № 11-кп/792/424/14 Головуючий в 1-й інстанції Кузняк-Годлевська Е.В.

Справа № 676/4451/13-к Доповідач Латюк П.Я.

Категорія: ч.1 ст.191 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26.08.2014 Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді Латюка П.Я.,

суддів Болотіна С.М., Вітюк І.В.,

з участю секретаря

судового засідання Купельської Н.П.,

прокурора Леськіва В.О.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_2 на ухвалу Кам'янець-Подільського міськрайонного суду від 04 липня 2014 року,

в с т а н о в и л а:

Цією ухвалою кримінальне провадження відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дрогобич Львівської області, жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, розлученого, працюючого приватним підприємцем, судимого:

-18.02.2013 року Кам'янець-Подільським міськрайонним судом, з урахуванням ухвали апеляційного суду Хмельницької області від 31 липня 2013 року, за ч.3 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, крім житла,

за ч.1 ст.191 КК України закрито на підставі п.7 ч.1 ст.284 КК України у зв'язку із відмовою потерпілого ОСОБА_3 від підтримання приватного обвинувачення.

Таке рішення суд обґрунтував тим, що "Відповідно до вимог ч.3 ст.26, ст.ст.337, 338 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, однак під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення.

Зазначеним правом прокурор скористався, зміна обвинувачення в суді була проведена з дотриманням вимог ст.338 КПК України, після чого потерпілий ОСОБА_3, висловивши відсутність намірів підтримувати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі, відмовився від підтримання приватного обвинувачення за ч.1 ст.191 КК України.

Згідно з п.3 ч.1 ст.477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінального правопорушення, передбаченого в тому числі ч.1 ст.191 КК України, якщо воно вчинене особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.

Належність даного кримінального провадження до справ приватного обвинувачення, визначених вказаною нормою закону, підтверджується тією обставиною, що одразу після попередньої зміни обвинувачення 21 жовтня 2013 року потерпілий ОСОБА_3 подав суду заяву про визнання його потерпілим у даному провадженні, оскільки обвинувачений перебував з ним у трудових відносинах (а.м.к.п. 151, 233, т.3), крім того, шкоду було завдано саме ПП ОСОБА_3 - власнику торгової марки "ІНФОРМАЦІЯ_2", який з метою захисту своєї репутації відшкодував замовникам ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 завдану діями його найманого працівника ОСОБА_2 шкоду.

Саме тому відсутність такої заяви потерпілого ОСОБА_3 щодо вчиненого кримінального правопорушення на початку досудового розслідування не могла бути перешкодою для початку кримінального провадження.

Крім того, згідно з ч.7 ст.284 КПК України без згоди обвинуваченого не допускається закриття кримінального провадження лише у випадку звільнення особи від кримінальної відповідальності (п.1 ч.2 ст.284 КПК України).

Враховуючи зазначене вище, клопотання потерпілого підлягає задоволенню, а кримінальне провадження закриттю у зв'язку з відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення. "

В поданій апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на те, що змінивши обвинувачення в суді, прокурор тим самим погіршив його становище, що в силу ч.2 ст.416 КПК України є недопустимим, оскільки попередня ухвала суду, яка була скасована апеляційним судом за його апеляційною скаргою, винесена за наслідками його обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1 та 2 ст.190 КК України, тоді як згідно зміненого прокурором обвинувачення, він обвинувачується у вчиненні більш тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України, що при цьому прокурором не наведено доказів для такої зміни обвинувачення, і він, ОСОБА_2, не був наділений повноваженнями на розпорядження, управління, доставку або зберігання майна ОСОБА_3

Зазначає, що замовлення від потерпілих ОСОБА_6, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 на виготовлення та встановлення броньованих дверей приймав не як працівник приватного підприємця ОСОБА_3, а від власного імені, бо також працював приватним підприємцем.

Акцентує увагу й на порушенні судом під час розгляду справи його права на захист, так як суд, прийнявши відмову від призначеного захисника ОСОБА_8, не замінив його на іншого, до чого, власне, зводилося його клопотання з цього приводу, й розгляд справи провів у відсутності захисника.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого на підтримку поданої апеляційної скарги, з посиланням на зазначені у ній доводи, думку прокурора про законність та обґрунтованість ухвали суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на таке.

Положеннями п.п.4, 5 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, участь якого є обов'язковою, потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Згідно первинного обвинувачення, ОСОБА_2 обвинувачувався в тому, "що в березні 2009 році ОСОБА_2, перебуваючи в м. Кам'янець-Подільському в приміщенні Кам'янець-Подільської автомобільної школи МСТК-ТСОУ, що по вул. Д.Галицького, 3, зловживаючи довірою ОСОБА_9, під вигаданим приводом лікування свого онкохворого батька ОСОБА_10, отримав в останнього грошові кошти в сумі 14500 грн., після чого умисно, незаконно заволодів грошима ОСОБА_9, витратив їх на власні потреби, заподіявши таким чином матеріальну шкоду ОСОБА_9 на суму 14500 грн., що становить 25,28 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Крім того, в травні 2010 року ОСОБА_2, перебуваючи в АДРЕСА_3, зловживаючи довірою ОСОБА_9, під вигаданим приводом відкриття свого власного бізнесу, отримав в останнього грошові кошти в сумі 3000 доларів США, що відповідно до курсу долара станом на 2010 рік становить 24000 грн., після чого умисно, незаконно, повторно заволодів грошима ОСОБА_9, та витратив їх на власні потреби, заподіявши таким чином матеріальну шкоду ОСОБА_9 на суму 24000 грн., що становить 41,84 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

В липні 2011 року ОСОБА_2 в м. Кам'янець-Подільському, перебуваючи в приміщенні ПАТ «ДельтаБанк» по вул. Л.Українки 35/8 та «VAB» банку по Огієнка 51, зловживаючи довірою ОСОБА_9, вмовивши ОСОБА_9 оформити на себе два кредити на загальну суму 20000 грн., запевнивши останнього про те, що він буде вчасно сплачувати кредитну суму, після чого повторно, незаконно заволодів грошима ОСОБА_9, та витратив їх на власні потреби, заподіявши таким чином матеріальну шкоду ОСОБА_9 на суму 20000 грн., що становить 34,87 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

В травні 2012 року ОСОБА_2, перебуваючи в АДРЕСА_2, зловживаючи довірою ОСОБА_9, під вигаданим приводом лікування свого двоюрідного брата ОСОБА_18 отримав в останнього грошові кошти в сумі 5000 грн., після чого умисно, повторно, незаконно заволодів грошима ОСОБА_9, витративши їх на власні потреби та заподіявши таким чином матеріальну шкоду ОСОБА_9 на суму 5000 грн., що становить 8,71 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Також, 11.06.2012 року ОСОБА_2, перебуваючи в м. Кам'янець- Подільському по вул. Кн. Коріатовичів, біля входу в офіс ТМ "ІНФОРМАЦІЯ_2", зловживаючи довірою ОСОБА_9, отримав в останнього грошові кошти в сумі 6000 грн., під вигаданим приводом того що йому необхідно повернути борг ТМ "ІНФОРМАЦІЯ_2", якими умисно, повторно, незаконно заволодів у ОСОБА_9, витратив в подальшому їх на власні потреби, заподіявши таким чином матеріальну шкоду ОСОБА_9 на суму 6000 грн., що становить 10,46 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Всього ОСОБА_2 в період з 2009 по 2012 рік шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 на суму 49600 грн., що становить 86,48 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Крім того, 19.09.2011 року близько 12.00 год. ОСОБА_2, перебуваючи в орендованому приміщенні торгової марки "ІНФОРМАЦІЯ_2", що по АДРЕСА_4 повторно, умисно, з метою заволодіння чужим майном (грошима), шляхом обману ОСОБА_6, запевнивши останнього, що виконає замовлення по виготовленню та встановленню в обумовлені строки броньованих дверей фірми "Брама", серії V.I.P., розміром 2140x860, не маючи на меті в дійсності виконувати дане замовлення, отримав від останнього кошти в сумі 6480 грн., які в подальшому витратив на власні потреби, спричинивши таким чином ОСОБА_6 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 16.05.2012 року близько 16.00 год. ОСОБА_2, діючи з корисливим мотивом, перебуваючи в орендованому приміщенні торгової марки «ІНФОРМАЦІЯ_2», що по АДРЕСА_4 повторно, умисно, з метою заволодіння чужим майном (грошима), шляхом обману ОСОБА_12, запевнивши останнього, що виконає замовлення по виготовленню та встановленню в обумовлені строки броньованих дверей фірми «Аплот», серії «Еліт», розміром 2040x960, не маючи на меті виконувати дане замовлення, отримав від останнього грошові кошти в сумі 3500 грн., які в подальшому витратив на власні потреби, спричинивши таким чином ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

24.05.2012 року близько 12.00 год. ОСОБА_2, перебуваючи в орендованому приміщенні торгової марки «ІНФОРМАЦІЯ_2», що по АДРЕСА_4 повторно, умисно, з метою заволодіння чужим майном (грошима), шляхом обману ОСОБА_5, запевнивши останню, що виконає замовлення по виготовленню та встановленню в обумовлені строки броньованих дверей фірми «Аплот», серії «Еліт», розміром 2040x960, не маючи на меті виконувати дане замовлення, отримав від останньої грошові кошти в сумі 4600 грн., які в подальшому витратив на власні потреби, спричинивши таким чином ОСОБА_5 матеріальну шкоду на вказану суму".

Тобто, виходячи із такого обвинувачення, потерпілими було визнано ОСОБА_9, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_5 (т.3 а.п.2-5).

Під час судового розгляду справи, а саме 21 жовтня 2013 року, прокурор це обвинувачення змінив у спосіб виключення з нього епізодів обвинувачення у незаконному заволодінні грошовими коштами ОСОБА_9, а за рештою обвинувачення, - потерпілих ОСОБА_13, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 замінив на потерпілого ОСОБА_3, указавши, що такими незаконними діями ОСОБА_2 шкода була заподіяна не їм, а ОСОБА_3, оскільки перебуваючи з ним у трудових відносинах та зловживаючи його довірою, ОСОБА_2 ввів його в оману, не повідомивши про отримання коштів від цих замовників.

Після скасування 16 грудня 2013 року апеляційним судом Хмельницької області судового рішення з приводу такого обвинувачення, яким кримінальне провадження було закрито у зв'язку з відмовою потерпілого ОСОБА_3 від обвинувачення з призначенням нового судового розгляду цього кримінального провадження у Кам'янець-Подільському міськрайонному суді (т.3 а.п. 287, 288-290), старший прокурор прокуратури м. Кам'янця - Подільського 13 червня 2014 року знову змінив інкриміноване ОСОБА_2 обвинувачення, зазначаючи в обвинувальному акті наступне:

«Обвинувачення ОСОБА_2 необхідно змінити, оскільки в ході судового розгляду вказаного кримінального провадження встановлено, що в діях останнього наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України.

Отже ОСОБА_2 обвинувачується у тому, що протягом вересня 2011 року - травня 2012 року в приміщеннях ТМ «ІНФОРМАЦІЯ_2» по АДРЕСА_4, діючи з єдиним прямим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння майном (грошовими коштами) потерпілого ОСОБА_3 як приватного підприємця, у якого на той час був найманим працівником, від його імені приймав замовлення на виготовлення та встановлення броньованих дверей та отримував від замовників грошові кошти, які ОСОБА_3 не передав, а привласнив та витратив на власні потреби, заподіявши потерпілому ОСОБА_3 майнову шкоду на загальну суму 14580 грн.

Так, 19 вересня 2011 року близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_2, перебуваючи у приміщенні торгової марки «ІНФОРМАЦІЯ_2» по АДРЕСА_4, умисно, з метою незаконного заволодіння майном (грошима) ОСОБА_3 як приватного підприємця, у якого на той час був найманим працівником, отримав від ОСОБА_6 замовлення на виготовлення та встановлення в обумовлені строки броньованих дверей фірми «Брама» серії V.І.Р. розміром 2140x860 мм, отримав від замовника грошові кошти в сумі 6480 грн., які ОСОБА_3 не передав та не повідомив йому про отримання вказаних коштів, після чого привласнив їх та в подальшому витратив на власні потреби, спричинивши таким чином ПП ОСОБА_3 майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, 16 травня 2012 року близько 16 год. 00 хв. ОСОБА_2, перебуваючи у приміщенні торгової марки «ІНФОРМАЦІЯ_2» по АДРЕСА_5, умисно, діючи з єдиним умислом, спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном (грошима) ОСОБА_3 як приватного підприємця, у якого на той час був найманим працівником, прийняв від ОСОБА_12 замовлення на виготовлення та встановлення в обумовлені строки броньованих дверей фірми «Аплот» серії «Еліт», розміром 2040x960 мм, отримав від замовника грошові кошти в сумі 3500 грн., які ОСОБА_3 не передав та не повідомив йому про отримання вказаних коштів, після чого привласнив їх та в подальшому витратив на власні потреби, спричинивши таким чином ПП ОСОБА_3 майнову шкоду на вказану суму.

Також, 24 травня 2012 року близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_2, перебуваючи у приміщенні торгової марки «ІНФОРМАЦІЯ_2» по АДРЕСА_5, умисно, діючи з єдиним умислом, спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном (грошима) ОСОБА_3 як приватного підприємця, у якого на той час був найманим працівником, отримав від ОСОБА_5 замовлення на виготовлення та встановлення в обумовлені строки броньованих дверей фірми «Аплот» серії «Еліт», розміром 2040x860 мм, отримав від замовника грошові кошти в сумі 4600 грн., які ОСОБА_3 не передав та не повідомив йому про отримання вказаних коштів, після чого привласнив їх та в подальшому витратив на власні потреби, спричинивши таким чином ПП ОСОБА_3 майнову шкоду на вказану суму.

Дії обвинуваченого ОСОБА_2 кваліфіковані стороною обвинувачення як привласнення та розтрата грошових коштів ПП ОСОБА_3 на загальну суму 14580 грн., тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 191 КК України».

Проте, розглянувши змінене обвинувачення із постановленням оскарженої ОСОБА_2 ухвали, суд первинних потерпілих про час розгляду зміненого обвинувачення не повідомив, подальший розгляд кримінального провадження провів без них, а відтак його рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду цього кримінального провадження у суді першої інстанції лише з цієї підстави.

Більше того, судове провадження судом здійснено без захисника, участь якого в ньому була обов'язковою, з огляду на положення ч.1 ст.59 Конституції України, відповідно до яких кожен має право на правову допомогу, яка у передбачених законом випадках надається безоплатно, положення п.2 ч.1 ст.49 КПК України, відповідно до якого суд зобов'язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадку, коли обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може його залучити самостійно.

Слідуючи, у тому числі й цим конституційним вимогам, ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області від 05 грудня 2013 року було задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_2 про призначення йому захисника за рахунок держави у зв'язку із скрутним матеріальним становищем, та через Хмельницький обласний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги захисником у цьому кримінальному провадженні до його закінчення чи заміни на іншого адвоката було призначено адвоката ОСОБА_14 (т.3 а.п. 271, 273).

Разом з тим, новий судовий розгляд цього кримінального провадження Кам'янець-Подільським міськрайонним судом до 11 лютого 2014 року чомусь провадилося без цього захисника.

Ухвалою суду від 11 лютого 2014 року через Хмельницький обласний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги в цьому кримінальному провадженні захисником ОСОБА_2, у зв'язку з його скрутним матеріальним становищем, було призначено іншого захисника - адвоката ОСОБА_15 без вирішення питання про відмову чи заміну уже призначеного йому у цьому кримінальному провадженні захисника ОСОБА_14 (т.1 а.п. 37,40).

Оскільки, на думку ОСОБА_2, захисник ОСОБА_15 його інтереси належним чином не захищав, під час судового розгляду цього кримінального провадження 18 квітня 2014 року він заявив клопотання про заміну цього захисника іншим.

Проте, це клопотання суд розтлумачив по-іншому, й ухвалою від 18 квітня 2014 року прийняв відмову обвинуваченого ОСОБА_2 від цього захисника, а в призначенні іншого захисника відмовив (т.1 а.п. 93), і в подальшому розгляд цього кримінального провадження провадив і закінчив без захисника, що, на думку колегії суддів, було недопустимим.

Допустився суд і інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Так, ствердивши в оскарженому ОСОБА_2 судовому рішенні про те, що зміна прокурором обвинувачення в суді проведена з дотриманням вимог ст.338 КПК України, що дане кримінальне провадження належить до кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, що шкоду було завдано саме приватному підприємцю ОСОБА_3, суд не звернув уваги на те, що:

- в силу п.3 ч.1 ст. 477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором, лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінального правопорушення, передбаченого ст.191 КК України, якщо воно вчинене особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого, тоді як дане кримінальне провадження було розпочате не у формі приватного обвинувачення за заявою приватного підприємця ОСОБА_3, а за заявами потерпілих ОСОБА_13, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 про заволодіння шахрайським шляхом саме їх грошовими коштами (т.2 а.п.8, 9, 64, 78);

- в силу ч.1 ст.338 КПК України прокурор має право змінити обвинувачення в суді лише з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення, і при умові, що під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, тоді як у даному кримінальному провадженні обвинувачення прокурор змінив не тільки у частині правової кваліфікації інкримінованих ОСОБА_2 дій, але й первинних потерпілих ОСОБА_13, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 замінив на потерпілого ОСОБА_3, не звернувши уваги на положення ч.7 ст.55 КПК України, відповідно до яких - якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок. Положення цієї частини не поширюється на провадження, яке може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого (кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення).

До того ж, у зміненому обвинувальному акті (т.3 а.п. 162), на порушення вимог ч.2 ст.338 КПК України, не викладено обґрунтувань необхідності зміни обвинувачення та не прийнято до уваги, зокрема, показань допитаних судом у режимі відеоконференції свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17, відповідно до яких, замовляючи в ТОВ «Вікна Стиль Трейдінг» броньовані двері, ОСОБА_2 діяв від свого імені, як приватний підприємець, а не від імені приватного підприємця ОСОБА_3;

- в силу ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого, й обставини, які є підставою для закриття кримінального провадження, натомість, указавши в ухвалі на те, що шкоду було завдано саме приватному підприємцю ОСОБА_3, а цю обставину обвинувачений ОСОБА_2 категорично заперечував, посилаючись на низку наявних у справі доказів про зворотне, суд у своєму рішенні не зазначив будь-якого доказу з приводу такого твердження.

За наведених обстави оскаржене обвинуваченим ОСОБА_2 судове рішення не може залишатися чинним, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Водночас, урахувавши як положення п.12 ч.1 ст.537, так і те, що у цьому кримінальному провадженні запобіжний захід ОСОБА_2 не обирався, що за вироком Кам'янець-Подільського міськрайонного суду від 18 лютого 2013 року він відбуває покарання у виді позбавлення волі в Шепетівській виправній колонії №98, з якої етапований для розгляду його апеляційної скарги до Хмельницького слідчого ізолятора, і може бути повернутий в цю колонію, колегія суддів дійшла висновку про необхідність тимчасового залишення його у Хмельницькому слідчому ізоляторі, а саме на період розгляду цього кримінального провадження Кам'янець-Подільським міськрайонним судом.

На підставі викладеного, керуючись п.6 ч.1 ст.407, ч.1 ст.418, ст.419, п.12 ч.1 ст.537 КПК України, колегія суддів судової палати, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 задовольнити.

Ухвалу Кам'янець-Подільського міськрайонного суду від 04 липня 2014 року про закриття щодо ОСОБА_2 кримінального провадження, передбаченого ч.1 ст.191 КК України у зв'язку з відмовою потерпілого ОСОБА_3 від підтримання приватного обвинувачення скасувати, а матеріали кримінального провадження повернути до Кам'янець-Подільського міськрайонного суду на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

На період розгляду цього кримінального провадження Кам'янець-Подільським міськрайонним судом обвинуваченого ОСОБА_2 залишити в Хмельницькому слідчому ізоляторі.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області П.Я. Латюк