АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
1[1]
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 серпня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді Полтавцевої Г.А.,
суддів Корнієнко Т.Ю., Новова С.О.,
за участю прокурора Турика М.П.,
захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2,
засудженого ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляціями захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які діють в інтересах засудженого ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_3, прокурора Тимошенка Н.М. на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 1 квітня 2013 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1, вироком Києво-Святошинського районного суду м. Києва від 4 вересня 2013 року засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 303 КК України, де було затверджено мирову угоду, укладену між ним та прокурором про вид покарання у виді 5 років позбавлення волі з застосуванням ст.ст.75, 76 КК України та з іспитовим строком на 3 роки, -
засуджено за ч. 1 ст. 189 КК України на 5 років позбавлення волі.
Згідно з вироком місцевого суду, 23 січня 2005 року близько 3 години ОСОБА_3, перебуваючи в нічному клубі «Чаща» по вулиці Артема, 20, в місті Києві зустрів потерпілого ОСОБА_4, відомого останньому у зв`язку із попередньою службою в органах внутрішніх справ. Припустивши, що ОСОБА_4 займається діяльністю, пов`язаною з незаконним обігом наркотичних засобів, у ОСОБА_3 виник злочинний умисел, направлений на власне збагачення шляхом вимагання грошей у ОСОБА_4 З цією метою ОСОБА_3 скориставшись тим, що раніше працював у Шевченківському РУ ГУ МВС України в м. Києві, вирішив доставити потерпілого ОСОБА_4 до відділення міліції за нібито вчинений злочин та утримувати там до отримання згоди на передачу грошей.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих спонукань, ОСОБА_3, імітуючи затримання, почав застосовувати до потерпілого насильство у вигляді ударів в області голови, використання задушливих прийомів. Після чого викликав з чергової частини Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві патруль, працівники якого доставили ОСОБА_4 до територіального відділу міліції за адресою: вулиця О.Теліги, 43-а, м. Київ.
ОСОБА_3, з метою примусити потерпілого обмовити себе у причетності до незаконного обігу наркотичних засобів з подальшим приховуванням за грошову винагороду даної інформації для забезпечення можливості ОСОБА_4 уникнути кримінальної відповідальності, почав застосовувати до останнього фізичне та психологічне насильство.
Вищевказані дії засудженого були продовжені у денний час 23 січня 2013 року та полягали у побитті потерпілого руками та ногами, приниженні гідності ОСОБА_4 шляхом застосування нецензурної лексики на його адресу. Внаслідок застосування насильства потерпілий згідно з висновком судово-медичної експертизи отримав легкі тілесні ушкодження та вимушений був обмовити себе у вчиненні злочину, якого в дійсності не вчиняв.
ОСОБА_4, вимушено прийнявши умови ОСОБА_3, повідомив свою матір ОСОБА_5 про затримання та необхідність заплатити працівникам міліції за своє звільнення 7 тисяч гривень. Реалізуючи вищевказаний намір, ОСОБА_3 для отримання грошей прибув до будинку АДРЕСА_2, де був затриманий працівниками правоохоронних органів.
На вказаний вирок були подані апеляції засудженим, захисниками ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які діють в інтересах ОСОБА_3, а також прокурором, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції
Засуджений ОСОБА_3 в апеляцї зазначає, що місцевий суд безпідставно не задовольнив його клопотання з приводу застосування до нього Закону України «Про амністію у 2011 році» та допустив невідповідність висновків суду, які викладені у постановах від 7 вересня 2012 року та 1 квітня 2013 року про відмову у задоволенні клопотання, фактичним обставинам справи, та безпідставно не застосував кримінальний закон, який мав бути застосований.
На думку засудженого, вказані у рішенні суду першої інстанції твердження про те, що підсудний після винесення вироку, а також в період іспитового строку вчинив інший умисний злочин, що виключає можливість застосування до нього Закону України «Про амністію у 2011 році», є помилковими та незаконними.
Крім цього посилається на порушення його права на захист та суворість призначеного покарання, а тому просить вирок місцевого суду скасувати та звільнити його від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію 2011 року».
Захисники ОСОБА_1, ОСОБА_2, які діють в інтересах ОСОБА_3, в суді апеляційної інстанції при розгляді справи 30 січня 2014 року уточнили свої апеляційні вимоги і просили застосувати до засудженого Закон України «Про амністію у 2011 році».
Прокурор Тимошенко Н.М, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати та на підставі Закону України «Про амністію у 2011 році» звільнити ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності.
В своїх доводах прокурор зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що на момент вчинення злочину 23.01.2005 року ОСОБА_3 був особою, яка раніше не судима, має на утриманні малолітнього сина та характеризується позитивно.
Також прокурор звертає увагу на те, що вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 1 квітня 2013 року щодо ОСОБА_3 постановлено вже після вироків Солом`янського районного суду міста Києва від 23 червня 2006 року та Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 11 лютого 2008 року та відбуття засудженим покарання.
До Апеляційного суду м. Києва 28 липня 2014 року від засудженого ОСОБА_3 надійшло клопотання про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2011 році», в якому він просить звільнити його від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2011 році».
Повторно, 29 липня 2014 року, від засудженого ОСОБА_3 надійшло клопотання, в якому він просить звільнити його від відбування покарання за вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 1 квітня 2013 року у виді 5 років позбавлення волі на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році».
В судовому засіданні захисники та засуджений, уточнивши свої апеляційні вимоги, не оспорюючи законності та обґрунтованості вироку місцевого суду, підтримали клопотання засудженого про застосування до нього закону України «Про амністію 2014 році» як до особи, яка має неповнолітню дитину і не позбавлена щодо неї батьківських прав. При цьому вважають, що перешкоди для застосування до нього цього Закону відсутні.
Прокурор підтримав клопотання свого колеги про застосування до засудженого Закону України «Про амністію в 2011 році» і вважає, що після вивчення даних про судимості засудженого, отриманих за клопотанням прокурора, заявленого в минулому судовому засіданні, перешкоди для застосування до ОСОБА_3 цього закону відсутні.
Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, засудженого та захисників, провівши судові дебати, надавши засудженому останнє слово, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляції засудженого та захисників підлягають задоволенню з наступних підстав.
Як видно з вироку місцевого суду, висновки про винуватість ОСОБА_3 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи й підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав належну оцінку та які учасниками апеляційного розгляду не заперечуються, а тому дії ОСОБА_3 вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 189 КК України як вимога передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, обмеженням його прав, свобод і законних інтересів.
Разом з тим, з протоколу судового засідання вбачається, що протягом судового розгляду справи в суді першої інстанції ОСОБА_3 та його захисники неодноразово заявляли клопотання про звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за вчинений злочин, в тому числі і у зв'язку із застосуванням до нього Закону України «Про амністію у 2011 році».
Відмовляючи у задоволенні клопотання щодо застосування Закону України «Про амністію у 2011 році» місцевий суд у постанові від 7 вересня 2012 року послався на те, що застосування амністії відповідно до ст. 86 КК України та п. «ф» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністія не може бути застосована до осіб, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні суду, але не розглянуті судом з постановлениям обвинувального вироку (а. с. 91 т. 3), а також у постанові від 1 квітня 2013 року зазначив про те, що оскільки ОСОБА_3 був засуджений вироком Солом'янського районного суду м. Києва від 23 червня 2006 року за ч. 2 ст. 365 КК України, а в подальшому під час іспитового строку вчинив інший злочин, за який був засуджений вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області за ч. 1 ст. 296 КК України, відповідно до ст. 7 Закону України «Про амністію у 2011 році» відсутні підстави для його застосування.
Але з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може з наступних підстав.
Відповідно до нової редакції Закону України «Про застосування амністії в Україні», амністією визнається повне або часткове звільнення від відбування покарання певної категорії осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили.
Разом з тим, положення частини 1 статті 5 КК України є формою реалізації частини 1 статті 58 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.
Згідно із частиною 2 статті 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Як вбачається з матеріалів справи, до вчинення злочину, за який ОСОБА_3 засуджений даним вироком, згідно довідки про судимість, наданої прокурором у судовому засіданні, ОСОБА_3 дійсно був засуджений вироком Солом'янського районного суду м. Києва від 23 червня 2006 року за ч. 2 ст. 162 та ч.2. 365 КК України(тяжкий злочин) на 4 роки позбавлення волі з застосуванням ст.ст.75, 76 КК України та іспитовим строком на 2 роки (злочини вчинено 20.10.2004 року), але постановою Подільського районного суду від 23.07.2008 року його було звільнено від відбуття покарання на підставі ст.78 ч.1 КК України (т.2 а.с.148-162, т.5, а.с.38), судимість погашена.
Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області він був засуджений за ч. 1 ст. 296 КК України до штрафу в сумі 8500 гривень, який сплатив 20.02.2008 року (т. 3 а.с.117-120), злочин невеликої тяжкості, судимість погашена.
Вироком Києво-Святошинського районного суду м. Києва від 4 вересня 2013 року він засуджений за вчинення в грудні 2011 року злочину, передбаченого ч.2 ст.303 КК України (тяжкий злочин), де було затверджено мирову угоду, укладену між ним та прокурором про вид покарання у виді 5 років позбавлення волі з застосуванням ст.ст.75, 76 КК України та з іспитовим строком у виді 3 років (т.5, а.с.14-20), судимість не погашена.
У відповідності до вимог закону України «Про застосування амністії в Україні», амністія не поширюється на осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких або особливо тяжких злочинів, тому до ОСОБА_3, який має непогашену судимість за вчинення одного тяжкого злочину, можливо застосувати амністію.
Відповідно до п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 19 квітня 2014 року, від відбування покарання у виді позбавлення волі звільняються особи, засуджені за умисні злочини, які відповідно до ст. 12 КК України, не є тяжкими, якщо вони мають неповнолітніх дітей, щодо яких не позбавлені батьківських прав.
Згідно вироку, який оскаржується апелянтами, ОСОБА_3 засуджено за злочин, який є злочином середньої тяжкості, вчинив він його 23 січня 2005 року, має на утриманні сина ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3, щодо якого не позбавлений батьківських прав, тому ОСОБА_3 є суб'єктом цього Закону.
Враховуючи зазначене, апеляції та клопотання засудженого ОСОБА_3, а також уточнені апеляції захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 підлягають задоволенню. Апеляція прокурора Тимошенка Н.М., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, підлягає частковому задоволенню, оскільки в ній йшлося про застосування до засудженого закону України «Про амністію в 2014 році».
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (1960 року), п.п.11, 15 розділу XI «Перехідних положень» КПК України,-
УХВАЛИЛА:
Вирок Шевченківського районного суду м Києва від 1 квітня 2013 року щодо ОСОБА_3 залишити без змін.
Апеляцію прокурора Тимошенка Н.М., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково, апеляції та клопотання захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3, а також засудженого ОСОБА_3 задовольнити.
Звільнити ОСОБА_3 від відбуття покарання за вироком Шевченківського районного суду м Києва від 1 квітня 2013 року у виді 5 років позбавлення волі на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію 2014 році».
Судді:
Полтавцева Г.А. Корнієнко Т.Ю. Новов С.О.
Справа № 11/796/554/2014
Категорія КК: ч. 1 ст. 189КК України
Головуючий у першій інстанції - Циктіч В.М.
Доповідач: Полтавцева Г.А.