У Х В А Л А

Іменем України

13 серпня 2014 року м. Ужгород

Колегія суддів палати в цивільних справах апеляційного суду Закарпатської області в складі суддів: Чужі Ю.Г. (головуючий), Боднар О.В., Кеміня М.П., при секретарі Гаврилко В.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на ухвалу Свалявського районного суду від 5 вересня 2011 року по справі за поданням заступника начальника відділу ДВС Свалявського районного управління юстиції про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України,-

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_3, в інтересах якого діє ОСОБА_4, оскаржив у апеляційному порядку ухвалу Свалявського районного суду від 5 вересня 2011 року, якою задоволено подання заступника начальника відділу ДВС Свалявського районного управління юстиції (далі - відділ ДВС) про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон боржника ОСОБА_3

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом норм процесуального права, в зв'язку з чим просить скасувати ухвалу місцевого суду і постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні подання.

В порядку ч. 2 ст. 305 ЦПК України справа розглянута у відсутності апелянта та представника відділу ДВС, які належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи.

Дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд, відповідно до вимог ч. 1 ст. 303 ЦПК України, перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Задовольняючи подання державного виконавця суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_3 не вчинив жодних дій спрямованих на сплату його заборгованості на користь ПАТ «Кредитпромбанк».

Проте з таким висновком суду погодитися не можна, оскільки суд дійшов його без повного та всебічного з'ясування дійсних обставин справи, прав сторін та з порушенням норм процесуального права.

Матеріалами справи встановлено, що 12.08.2011 року відділом ДВС було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження на підставі виконавчого напису нотаріуса № 788, виданого 28.07.2011 року приватним нотаріусом львівського міського нотаріального округу ОСОБА_5 про звернення стягнення на нерухоме майно ОСОБА_3 в рахунок погашення його заборгованості перед ПАТ «Кредитпромбанк» за кредитним договором в розмірі 399405,80 грн. та 2500 грн. плати за вчинення виконавчого напису.

Відповідно до пункту 18 ч. 3 ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження» № 606-XIV (далі: Закон № 606-XIV), державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи за межі України - до виконання зобов'язань за рішенням.

Згідно ст. 377-1 ЦПК України питання про тимчасове обмеження боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи у праві виїзду за межі України при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби за поданням державного виконавця, погодженим з начальником відділу державної виконавчої служби.

Тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон стосується гарантованого ст. 33 Конституції України права особи вільно залишати територію України та права на свободу пересування, і повинно застосовуватися як крайній захід після реалізації усіх можливих та передбачених законом засобів примусового виконання рішення.

Згідно ст. 11 Закону № 606-XIV державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Такі заходи, передусім, передбачені ст. 32 Закону № 606-XIV.

Під поняттям «ухилення від виконання зобов'язань, покладених на боржника рішенням» варто розуміти будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов'язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов'язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об'єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

Звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації (ч. 1 ст. 52 Закону України «Про виконавче провадження»).

З виконавчого напису нотаріуса видно, що такий містить вимогу про звернення стягнення на належне ОСОБА_3 нерухоме майно, а не про стягнення з нього заборгованості.

Таким чином цим рішення (виконавчим написом нотаріуса) не покладено будь-яких зобов'язань на ОСОБА_3, а тому ухилення боржником від його виконання в даному випадку є неможливим.

За таких обставин колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції постановлена з порушення норм процесуального права, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 312 ЦПК України є підставою для її скасування з ухваленням нової ухвали про відмову в задоволенні подання державного виконавця.

Керуючись ст.ст. 307, 312, 315 ЦПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу задовольнити.

Ухвалу Свалявського районного суду від 5 вересня 2011 року скасувати.

У задоволенні подання заступника начальника відділу ДВС Свалявського районного управління юстиції про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України відмовити.

Ухвала остаточна й оскарженню не підлягає.

Судді: