АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

__________________________________________________________________

Справа № 626/3369/13-к Головуючий 1 інстанції:Гусар П.І.

Провадження № 11КП/790/969/14 Доповідач апеляц.інстанції Плетньов В.В.

Категорія: ст.368ч.4 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 серпня 2014 року Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді Плетньова В.В.,

суддів - Глініна Б.В. і Шляхова М.І.,

при секретарі - Пятікоп В.Є.,

за участю: прокурора - Саксонова М.М.,

адвоката - ОСОБА_3,

обвинуваченого - ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 626/3369/13-к по обвинуваченню ОСОБА_4 за ст.368 ч.4 КК України

за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Красноградського району Харківської області Саксонова М.М., обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника адвоката ОСОБА_3 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 13червня 2014 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Красноградського районного суду Харківської області від 13червня 2014 року

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Київ, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого в ТОВ фірма «ЕКСЕРГІЯ», зареєстрованого в АДРЕСА_1, проживаючого в АДРЕСА_2,

засуджено за ч.4 ст.368 КК України до п'яти років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані із виконанням функцій представника влади чи місцевого самоврядування строком на два роки із конфіскацією ? частини належного йому майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_4 ухвалено рахувати з моменту його поміщення в ІТТ Красноградського РВ УМВСУ в Харківській області, після вступу вироку в законну силу.

Розв?язано долю речових доказів: оптичні диски «Kaktus DVD-RW» реєстр. № 3380/ГВ «К» і Kaktus DVD-RW» реєстр. № 3395/ГВ «К», касети «Maxell» реєстр. № 3381/ГВ «К», «Maxell» № 3382 ГВ «К», відеокасети «Panasonik» в кількості двох штук, мікрокарти памяті 3367/ГВК, 3368/ГВК, 3369/ГВК - зберігати постійно при справі; ватні тампони, контрольний аркуш паперу - знищити, а шкіряну чорну куртку повернути ОСОБА_4, гроші 40000 грн. - повернути в Службу безпеки України.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь Науково-Дослідного Експерно-Криміналістичного Центру ГУ УМВСУ в Харківській області витрати, пов'язані із проведенням судово-хімічної експертизи на експертизи звуко- і відеозапису в сумі 5810грн. 45 коп.

З цим вироком в частині призначеного покарання не погодився прокурор Саксонов М.М., який подав апеляційну скаргу, просить скасувати вирок у цій частині та призначити покарання - 8 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані із виконанням функцій представника влади чи місцевого самоврядування строком на два роки із конфіскацією ? частини належного йому майна.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_3 просив скасувати вирок та закрити кримінальне провадження у зв?язку з відсутністю в діях ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України.

Сам обвинувачений ОСОБА_4 просив змінити вирок і кваліфікувати його дії за ч.1 ст.368-2 КК України, призначивши покарання, не пов?язане з позбавленням або обмеженням волі.

Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого, захисника, який узгодив свої вимоги з вимогами обвинуваченого, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного:

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_4 визнаний винним у тому, що він згідно Положення про відділ містобудування та архітектури районної державної адміністрації, як завідувач сектору містобудування та архітектури Красноградської РДА мав забезпечувати додержання законодавства у сфері містобудування та архітектури, державних стандартів, норм і правил, регіональних правил забудови населених пунктів, затвердженої містобудівної документації, здійснення контролю за їх реалізацією; брати участь у реалізації державної політики у сфері містобудування та архітектури; подавати районній держадміністрації пропозиції з цих питань; розробляти і подавати виконавчим органам сільських та міської рад пропозиції розміщення, будівництва житлово-цивільних, промислових, комунальних та інших об'єктів; розглядати і погоджувати проекти конкретних об'єктів архітектури та видавати замовникам висновки щодо їх затвердження; погоджувати проекти розміщення та архітектурні рішення об'єктів благоустрою, монументального і монументально-декоративного мистецтва, зовнішньої реклами. В середині вересня 2013 року до ОСОБА_4 звернувся ФО-П ОСОБА_7, з метою з'ясування питання щодо можливості встановлення поблизу автодороги Харків-Сімферополь, в районі перехрестя вул. Полтавської та вул. Харківської в м. Краснограді Харківської області тимчасової споруди торгівельного призначення. В подальшому, тобто 30.09.2013 року, в ході обговорення вищезазначеного питання ОСОБА_4, не належно виконуючи покладені на нього службові обов'язки, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно та протиправно в особистих інтересах, з корисливих мотивів, повідомив ОСОБА_7, що за неправомірну вигоду в розмірі 40000 гривень, він, використовуючи своє службове становище, може позитивно вирішити питання щодо підготовки, оформлення та видачі дозвільних документів та розміщення тимчасової споруди торгівельного призначення, а також вплине на позитивне рішення сесії Красноградсьої міської ради Харківської області щодо вищезазначеного питання. 15 жовтня 2013 року близько 17.00 годин ОСОБА_4, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди для себе, діючи умисно та протиправно, з корисливих мотивів, знаходячись в кафе «Парк», розташованому по вул.Жовтневій, 83-а в м. Краснограді Харківської області, зустрівся із ОСОБА_7 та згідно попередньої домовленості, отримав від останнього неправомірну вигоду в розмірі 40000 гривень за оформлення та видачу дозвільних документів на розміщення тимчасової споруди торгівельного призначення, а також вплив на позитивне рішення сесії Красноградської міської ради Харківської області щодо вищезазначеного питання.

Обставини фактичного отримання обвинуваченим грошової суми в 40000грн. ніхто зі сторін, в т.ч. обвинувачений, не оспорював.

Крім того, свідок ОСОБА_7 пояснив, що в ході здійснення підприємницької діяльності він проводив торгівельну діяльність в місті Краснограді, і звернув увагу, що біля автодороги Харків-Сімферополь відсутні пункти швидкого харчування. Для оформлення всіх необхідних документів для встановлення торговельних павільйонів йому порадили звернутися до відділу архітектури. У середині вересня 2013 року він зустрівся із головним архітектором ОСОБА_4 в останнього на роботі, розмовляли в коридорі. ОСОБА_4 пообіцяв подумати яким чином йому допомогти. Через тиждень вони вже зустрілися безпосередньо на місці майбутнього розміщення торгівельної точки, яке вибирав він особисто, але ОСОБА_4 порекомендував в іншому місці, яке його також влаштовувало. Також ОСОБА_4 повідомив, що для підготовки всіх необхідних документів він має замовити викопіювання земельної ділянки в геодезичній фірмі. Одночасно ОСОБА_4 повідомив, що саме він вирішує всі питання пов'язані із оформленням та видачею необхідних документів. В кінці вересня вони знову зустрілися в місті Краснограді і ОСОБА_4 йому сказав, що за підготовку, оформлення видачу повного пакету дозвільних документів та прийняття позитивного рішення в Красноградській міській раді він повинен йому передати грошові кошти, спочатку він набрав на мобільному телефоні 50000 грн, а потім виправив і набрав 40 000 грн. На його запитання ОСОБА_4 підтвердив, що вирішення всіх процедурних питань закладено до вказаної ним суми. Пізніше в телефонній розмові він уточнив, що виготовлення проекту не входить в цю суму. ОСОБА_4 повідомив, що потрібно окремо платити тим особам, які будуть виготовляти проект, орієнтовна вартість його виготовлення - до трьох тисяч гривень. Коли ОСОБА_4 вказав 40000 грн, свідок зрозумів, що з нього вимагають хабара, і тоді він звернувся до співробітників СБУ, а потім в прокуратуру Харківській області, де написав відповідну заяву. 15.10.2013 року біля 08.00 працівники СБУ в присутності понятих видали йому помічені 40000 грн., і він поїхав в м. Красноград, так як домовлявся з ОСОБА_4 передати йому в цей день вказані кошти. Спочатку він за вказівкою ОСОБА_4 займався погодженням встановлення павільйону у міському газовому господарстві, тепломережі, вузлі зв'язку. Потім у кабінеті ОСОБА_4 останній набрав на своєму комп'ютері заяву від його імені Красноградському міському голові з проханням про встановлення павільйону, пообіцяв самостійно передати її за належністю. Також він додав до заяви свою копію паспорту і коду. Після чого вони пішли в кафе «Парк», де він передав ОСОБА_4 40000 грн, який гроші не перераховував, сказав, що він йому вірить і сховав гроші у внутрішню кишеню своєї куртки.

Свідок ОСОБА_8 показав, що 15.10.2013 року біля 17.00 години був присутній в якості понятого при огляді місця події в кафе «Парк» м.Краснограда Харківської області. Біля виходу із кафе працівниками правоохоронних органів був зупинений невідомий йому чоловік, який назвався ОСОБА_4, керівником сектору містобудування і архітектури Красноградської РДА. Потім ОСОБА_4 пояснив, що він зустрічався в кафе з приватним підприємцем на ім'я ОСОБА_7. На запитання працівника прокуратури, чи передавав йому ОСОБА_7 грошові кошти, він це заперечував, але на прохання показати наявність речей в його кишенях, ОСОБА_4 із внутрішньої кишені своєї куртки дістав пачку грошей, перетягнутих гумкою. Після перерахунку сума грошей склала 40000грн купюрами по 200 та 500 грн. Далі за допомогою кварцевої лампи були оглянуті долоні рук ОСОБА_4 і внутрішня поверхність його куртки, які в променях лампи світилися зеленим світлом. Потім за згодою ОСОБА_4 з його долонь та внутрішньої поверхні куртки взяті змиви, які були поміщені у поліетиленовий пакет і опечатані. Крім того, був опечатаний контрольний зразок вати із спиртовмістимою рідиною, яким були проведені змиви з рук та куртки ОСОБА_4 Гроші помістили в поліетиленовий пакет і опечатали. ОСОБА_4 відмовився підписувати протокол, пояснивши своїм нерозумінням того, що відбувається. Огляд місця події фіксувався на відеокамеру.

Аналогічні пояснення дав свідок ОСОБА_9, другий понятий, який приймав участь у огляді місця події 15.10.2013 року в кафе «Парк».

Свідок ОСОБА_10, старший слідчий СУ ГУМВСУ в Харківській області вказав, що ним 15.10.2013 року біля 22.00 годин відповідно до положень ч.4. ст. 223 КПК України був допитаний ОСОБА_4 в якості підозрюваного, показання той давав добровільно, вину в отриманні неправомірної вимоги від ОСОБА_7 в сумі 40000 грн. визнавав повністю.

Свідок ОСОБА_11, старший оперуповноважений ГВБКОЗ УСБУ в Харківській області, пояснив суду, що за дорученням прокуратури Харківської області і за ухвалою апеляційного суд Харківської області він проводив негласні слідчі (розшукові) дії в межах кримінального провадження по заяві ОСОБА_7 відносно ОСОБА_4 в зв'язку із вимогою останнього отримати від ОСОБА_7 неправомірну вимогу в розмірі 40000 грн. за вирішення питання про погодження та встановлення в м.Краснограді тимчасових споруд торгівельного призначення. Під час проведення цих дій в жовтні 2013 року за допомогою спеціального обладнання було зафіксовано ряд зустрічей, телефонних розмов між ОСОБА_4 і ОСОБА_7 та зафіксовано передачу останнім ОСОБА_4 в кафе «Парк» в м. Краснограді грошей в сумі 40000 грн.

Свідок ОСОБА_12, прокурор прокуратури Харківської області відділу нагляду за додержанням законів у сфері протидії корупції та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про корупційні правопорушення управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу із організованою злочинністю вказав в суді, що він був призначений одним із процесуальних керівників по кримінальному провадженню по заяві ОСОБА_7 відносно завідувача сектору містобудування та архітектури Красноградської РДА Харківської області, ОСОБА_4 в зв'язку із вимогою останнього отримати від ОСОБА_7 неправомірну вимогу в розмірі 40000 грн за вирішення питання про погодження та встановлення в м. Краснограді тимчасових споруд торгівельного призначення. Свідок дав аналогічні показання щодо обставин затримання ОСОБА_4

Із висновку від 30.11.2013 року за № 130 по судовій експертизі звуко-та відеозапису за матеріалами кримінального провадження № 42013220000000283 видно, що громадянином ОСОБА_4 промовлені слова та фрази у протоколах, які викривають його в отриманні коштів від ОСОБА_7 Механічний монтаж досліджуваних фонограм, що зафіксовані на наданих на дослідження оптичних дисках, технічно неможливий; на досліджуваних фонограмах, що розміщені на наданих на дослідження компакт-касетах, ознак механічного монтажу не виявлено; на досліджуваних фонограмах ознак акустичного та електронного монтажу не виявлено.

Експерт ОСОБА_13 підтвердив та роз'яснив свій висновок від 30.11.2013 року за № 130 по вищевказаній судовій експертизі звуко-та відеозапису.

В присутності експерта судом була проведена демонстрація відео файла «РІСТ0007/ AVI» на якому чітко видно передачу грошей в сумі 40000грн. громадянином ОСОБА_7 обвинуваченому ОСОБА_4 15.10.2013 року в 16 годин 47 хвилин в кафе «Парк».

Також судом в присутності експерта ОСОБА_14 були оглянути речові докази: грошові купюри в сумі 40000 грн; ватні тампони зі змивами з обох рук ОСОБА_4; шкіряна куртка ОСОБА_4; аркуш паперу із зразком помітки грошових купюр; контрольний ватний тампон. На грошових купюрах, на ватному тампоні зі змивом з лівої руки ОСОБА_4, на внутрішній поверхні внутрішньої правої кишені куртки і на аркуші паперу, який представлений в якості зразка помітки грошових купюр були виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини, що люмінесціює яскраво-зеленим кольором.

Крім того, під час відтворення в судовому засіданні звукозаписів, які містяться на наданих прокурором оптичних дисках «Kaktus DVD-RW» реєстр. № 3380/ГВ «К». і Kaktus DVD-RW» реєстр. № 3395/ГВ «К» та на компакт-касетах «Maxell» реєстр. № 3381/ГВ «К» не таємно 07.11.2013, «Maxell» № 3382 ГВ «К» не таємно 07.11.2013 року встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_4 в період з 02.10.2013 року по 15.10.2013 року неодноразово зустрічалися та обговорювали питання встановлення якомога швидше тимчасових споруд торгівельного призначення в м. Краснограді Харківської області.

Із протоколів огляду місця події від 15.10.2013 року та відеозапису видно, що ОСОБА_4 добровільно видав отримані ним від ОСОБА_7 кошти в сумі 40000 грн. та заяву ОСОБА_7 на ім'я Красноградського міського голови без зазначення дати щодо розміщення «Тимчасової споруди торговельного призначення» у кількості двох одиниць площею до 40 кв. метрів, копію паспорта ОСОБА_7, копію його ІНН (т.2 а.с. 17-25).

Статус ОСОБА_4 як завідувача сектору містобудування та архітектури районної державної адміністрації, підтверджено розпорядженням голови Красноградської районної державної адміністрації від 02.01.2013 року (т.2 а.с. 195).

Разом з тим, дії ОСОБА_4 були помилково кваліфіковані судом за ч.4 ст.368 КК України.

Як роз?яснив Пленум Верховного Суду України, в пункті 2 своєї Постанови від 26 квітня 2002 р. №5 "Про судову практику у справах про хабарництво" відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 звернувся до ОСОБА_4 з проханням про отримання дозволу на встановлення малої архітектурної форми для здійснення торговельної діяльності. Надання такого дозволу знаходиться виключно в компетенції сесії районної ради і не входить в службові повноваження завідувача сектору містобудування та архітектури районної державної адміністрації.

Такі дії мають кваліфікуватися за ч.2 ст.369-2 КК України в редакції Закону від 18 квітня 2013 року, тобто на момент скоєння правопорушення, як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави та обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди.

Посилання обвинуваченого на те, що його дії мають кваліфікуватися за ч.1 ст.368-2 КК України, не ґрунтуються на вимогах цієї норми, оскільки вона передбачає відповідальність за одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі або передача нею такої вигоди близьким родичам за відсутності ознак, зазначених у статті 368 цього Кодексу, (незаконне збагачення). Згідно примітки до цієї статті неправомірною вигодою у значному розмірі вважаються грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову, на суму, що перевищує сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Ознак правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368-2 КК України, колегія суддів в діях обвинуваченого не вбачає.

Обираючи покарання за за ч.2 ст.369-2 КК України в редакції Закону від 18 квітня 2013 року, колегія суддів враховує, що кримінальне правопорушення, що було скоєне обвинуваченим, є правопорушенням середньої тяжкості, обвинувачений - раніше не судимий, характеризується за місцем проживання та попередньої роботи позитивно, має вади здоров'я, його дружина перебуває в стані вагітності.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого та запобігання скоєнню ним нових правопорушень є можливим без ізоляції від суспільства. У зв?язку з застосуванням до обвинуваченого ст.75 КК України, колегія суддів не застосовує спеціальну конфіскацію, яка передбачена санкцією ч.2 ст.369-2 КК України, керуючись, при цьому, вимогами ст.77 КК України.

Враховуючи зазначені висновки, яких дійшла колегія суддів, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачається, оскільки останній просив посилити покарання за ч.4 ст.368 КК України, наявність ознак якої в діях обвинуваченого при апеляційному розгляді кримінального провадження не підтвердилася.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційні скарги адвоката та обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 13червня 2014 року відносно ОСОБА_4 змінити.

Змінити кваліфікацію його дій з ч.4 ст.368 на ч.2 ст.369-2 КК України в редакції Закону від 18 квітня 2013 року та призначити йому покарання за цим кримінальним законом - 4 /ЧОТИРИ/ роки позбавленнняволі.

Згідно ст.75 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням. Встановити іспитовий строк 3/три/роки і не звертати вирок в цій частині до виконання, якщо протягом іспитового строку засуджений не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов?язки.

Відповідно до ст.76 КК України покласти на засудженого обов?язки:

-не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

-повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця роботи;

-періодично з?являтися для реєстрацій в кримінально-виконавчу інспекцію.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали.

Головуючий -

суддя суддя суддя

_______________ _________________ _________________

В.В.ПЛЕТНЬОВ Б.В.ГЛІНІН М.І.ШЛЯХОВ