Справа № 147/62/14-к

Провадження №11-кп/772/466/2014

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Волошин І. А.

Доповідач : Ляліна Л. М.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2014 р.

Апеляційний суд Вінницької області

в складі:

головуючого: Ляліної Л.М.

суддів : Рибчинського В.П., Ващук В.П.

при секретарі: Луполі М.А.

розглянула « 01 » серпня 2014 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження № 42013010300000025 за апеляційними скаргами прокурора Долецького О.Ф., обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Тростянецького районного суду Вінницької області від 17 квітня 2014 року по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ст. 368 ч. 2 КК України

з участю прокурора: Миколайчука Д.Г.

обвинуваченого : ОСОБА_2

адвоката - захисника : ОСОБА_3

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,українця, громадянина України,

з вищою освітою, неодруженого,непрацюючого,

раніше несудимого

визнано винуватим за вчинення кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на три роки.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави судові витрати у сумі 2 249 грн. вирішено питання з речовими доказами .

Відповідно до вироку, ОСОБА_2 відповідно до наказу начальника УМВС України у Вінницькій області № 72/ос від 12.04.2013 , будучи призначеним на посаду виконуючого обов'язки дільничного інспектора сектору дільничних інспекторів Тростянецького РВ УМВС України у Вінницькій області , маючи спеціальне звання « лейтенант міліції» , відповідно до Закону України « Про міліцію» від 20.12.1990 № 565 - Х11, будучи уповноваженим виявляти та припиняти адміністративні правопорушення , забезпечувати у межах своєї компетенції безпеку дорожнього руху та відповідно до п.п. 8.8, 9.4 . положення про службу дільничних інспекторів міліції в системі Міністерства внутрішніх справ України, затвердженого наказом МВС України від 11.11.2010 №550 , будучи уповноваженим попереджувати , виявляти та припиняти адміністративні правопорушення , складати протоколи про адміністративні правопорушення на громадян , які вчинили адміністративні правопорушення , згідно Кодексу України про адміністративні правопорушення, тощо, являючись працівником правоохоронного органу та представником влади тобто службовою особою , відповідно до ч.1 ст. 2 Закону України « Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів » суб'єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень , згідно п. « д » ч.1 ст. 4 Закону України « Про засади запобігання і протидії корупції » , діючи умисно , одержав неправомірну вигоду , а також в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої йому влади та службового становища за наступних обставин.

Так, ОСОБА_2 19.09.2013 у селі Верхівка Тростянецького району Вінницької області під час виконання своїх службових обов'язків по охороні громадського порядку близько 01.00 , виявивши факт керування ОСОБА_4 транспортним засобом в стані алкогольного сп'яніння , вступив у позаслужбові стосунки з його батьком - ОСОБА_5 і на прохання останнього не вжив передбачених законодавством заходів щодо документування факту вчинення ОСОБА_4 адміністративного правопорушення , передбаченого ст. 130 КУпАП.

У подальшому , 31.10.2013 близько 12.00 ОСОБА_2 , діючи як представник влади , перебуваючи по АДРЕСА_2 біля кафе - магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », запропонував ОСОБА_5 передати йому неправомірну вигоду в розмірі 1 000 грн. за невжиті 19.09.2013 заходи щодо документування факту вчинення його сином ОСОБА_4 адміністративного правопорушення ст. 130 КУпАП , та за невиконання ним ,як працівником правоохоронного органу та представником влади , обов'язків , передбачених ст. 10 Закону України « Про міліцію», що стосуються його повноважень , як службової особи , а саме : здійснювати перевірки ОСОБА_5, як фізичної особи - підприємця , в частині виконання ним правил торгівлі , дотримання правил громадського порядку в торговельно - розважальному закладі та виконання рішення виконавчого комітету Верхівської сільської ради Тростянецького району від 25.08.2013 за № 35 щодо обмеження часу роботи кафе - магазину , а також у прямій відмові від документування порушень , які можуть бути виявлені ОСОБА_2 в діях ОСОБА_5 та в діях його близьких та рідних , а також в діях відвідувачів кафе - магазину , що могло вплинути на підприємницьку діяльність ОСОБА_5 та призвести до негативних для нього наслідків , як приклад таких , які мали своє місце 28.08.2013 року , коли у кафе- магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » , належному фізичній особі - підприємцю ОСОБА_5 , проводилась перевірка працівниками Тростянецького РВ УМВС України у Вінницькій області , за результатами якої його притягнуто до відповідальності за ч.1 ст. 180 1 КУпАП з подальшим накладенням адміністративного стягнення постановою Тростянецького районного суду від 18.09.2013 року.

У подальшому , ОСОБА_2 , діючи умисно , з корисливих мотивів , використовуючи своє службове становище та надані йому владні повноваження всупереч інтересам служби , 14.11.2013 року близько 11год. 10 хв. , перебуваючи в салоні автомобіля ОСОБА_5 , марки « Volksvagen Transporter » , державний номерний знак НОМЕР_1 , по вул.. Леніна , 102 у смт. Тростянець Вінницької області , отримав від ОСОБА_5 неправомірну вигоду у розмірі 1000 грн. за невжиті ним 19.09.2013 року заходи щодо документування факту вчинення ОСОБА_4 адміністративного правопорушення , передбаченого ст. 130 КУпАП , та за невиконання ним, як працівником правоохоронного органу та представником влади , обов'язків передбачених ст. 10 Закону України « Про міліцію» , що стосуються його повноважень , як службової особи , а саме : здійснювати перевірки ОСОБА_5 , як фізичної особи - підприємця , в частині виконання ним правил торгівлі , дотримання правил громадського порядку в торговельно - розважальному закладі та виконання рішення виконавчого комітету Верхівської сільської ради Тростянецького району від 25.08.2013 року за № 35 щодо обмеження часу роботи в кафе - магазину , а також у прямій відмові від документування правопорушень , які можуть бути виявлені ОСОБА_2 в діях ОСОБА_5 , його близьких та рідних , а також в діях відвідувачів кафе - магазину, що могло вплинути на підприємницьку діяльність ОСОБА_5 та призвести до негативних для нього наслідків , як приклад таких , які мали своє місце 28.08.2013 року , коли у кафе-магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2» , належному фізичній особі - підприємцю ОСОБА_5 , проводилась перевірка працівниками Тростянецького РВ УМВС України у Вінницькій області , за результатами якої його притягнуто до відповідальності за ч.1 ст. 180 -1 КУпАП з подальшим накладенням адміністративного стягнення постановою Тростянецького районного суду від 18.09.2013 року.

В апеляційній скарзі прокурора Долецького О.Ф. ставиться питання про скасування вироку Тростянецького районного суду Вінницької області від 17.04.2014 року щодо ОСОБА_2 за ч.2 ст. 368 КК України через неправильне застосування кримінального закону , невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. Мотивуючи апеляційну скаргу тим, що вирішуючи питання щодо покарання суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного злочину , особу винного і призначив ОСОБА_2 покарання , яке є явно несправедливим внаслідок м'якості. Суд всупереч вимогам ст. 65 КК України не врахував, що ОСОБА_2, будучи службовою особою , працівником правоохоронного органу та представником влади , вчинив злочин з використанням займаної посади , що становить підвищену суспільну небезпеку.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 ставиться питання про скасування вироку Тростянецького районного суду Вінницької області від 17 квітня 2014 року у зв'язку з недоведеністю вини та невідповідністю висновку суду , викладеному у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення. Апеляція мотивована тим, що крім пояснень свідка ОСОБА_5 та його сина , судом не здобуто жодних доказів вимагання хабара - незаконної вигоди . Також судом було істотно порушено вимоги кримінально - процесуального закону. Суд не врахував порушення вимог ст. 241 КПК України щодо освідування особи , тобто виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення. Освідування ( відібрання зразків з рук , автомобіля, одягу, було здійснено незаконно, без постанови прокурора, без призначення експертизи. Доказ визнається допустимим ( ст. 86 КПК України) якщо він отриманий у порядку , встановленому цим Кодексом, тому не лише освідування , а і похідні слідчі дії ( експертизи ) є незаконними і недопустимими доказами.

Заслухавши доповідача , обвинуваченого ОСОБА_2 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив вирок Тростянецького районного суду Вінницької області від 17 квітня 2014 року скасувати у зв'язку з недоведеністю вини і закрити кримінальне провадження, захисника ОСОБА_3, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 та просив її задовольнити, скасувати вирок відносно ОСОБА_2 а кримінальне провадження закрити у зв'язку з недоведеністю вини , прокурора Миколайчука Д.Г., який підтримав апеляційну скаргу прокурора , який приймав участь у розгляді судом кримінального провадження , просив її задовольнити вирок Тростянецького районного суду Вінницької області від 17.04.2014 року щодо ОСОБА_2 за ч.2 ст. 368 КК України , скасувати через неправильне застосування кримінального закону , невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м'якості та ухвалити новий вирок , призначивши ОСОБА_2 покарання за ч.2 ст. 368 КК України і виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах та органах пов'язаних з виконанням функцій представника влади строком на три роки; обвинуваченого ОСОБА_2 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив вирок Тростянецького районного суду Вінницької області від 17 квітня 2014 року скасувати у зв'язку з недоведеністю вини і закрити кримінальне провадження, захисника ОСОБА_3, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 та просив її задовольнити, скасувати вирок відносно ОСОБА_2 а кримінальне провадження закрити у зв'язку з недоведеністю вини, обговоривши доводи апеляцій , апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора Долецького О.Ф. задоволенню не підлягає , апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_2 підлягає задоволенню.

Обвинувачення пред'явлено ОСОБА_2 за ч.2 ст. 368 КК України за законом, який діяв на час вчинення кримінального правопорушення , тобто кваліфікація його дій за ч.2 ст. 368 КК України ( закон від 18.04.2013 року ) - одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду , чи в інтересах третьої особи будь - якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Відповідно до нині діючої редакції ч.2 ст. 368 КК України передбачає відповідальність за діяння передбачене частиною першою цієї статті , предметом якого була неправомірна вигода , у значному розмірі .

Оскільки ст. 5 КК України передбачає , що закон , який пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи , має зворотну дію у часі, тому на даний час дії ОСОБА_2 повинні кваліфікуватись за ч.1 ст. 368 КК України , як прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди а так саме прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того , хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Відповідно до ч.2 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках , якщо відомості про злочин на особу , яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

Негласні слідчі дії( розшукові ) дії , передбачені ст. 270 КПК України проводяться виключено у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується за ч.2 ст. 368 КК України , яка не відноситься до категорії тяжких чи особливо тяжких злочинів.

Оскільки здобуті докази отримані з порушенням вимог ст.ст. 246,270 КПК України , тому відповідно до ст. 86 КПК України вони являються недопустимими . Оскільки інших доказів , крім добутих в результаті негласних слідчих дій , не здобуто , кримінальне провадження підлягає закриттю за відсутністю складу злочину в діях ОСОБА_2

Керуючись ст.ст. 404,405,407 ч.1 п.5, 419 КПК України , апеляційний суд ,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора , що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції , залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 задовольнити.

Вирок Тростянецького районного суду Вінницької області від 17 квітня 2014 року щодо ОСОБА_2 скасувати, закривши провадження за відсутністю в його діях складу злочину.

Запобіжний захід - особисте зобов'язання скасувати.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення .

Судді:

З оригіналом вірно: