ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ 

 ПОСТАНОВА         

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ         

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

          В судовому засіданні взяли участь представники:

-          позивача: Маляренко О.Є., Мамчур А.П.

-          відповідача: Похилько О.В., Лишко В.В.

-          третьої особи: Висоцький М.В., Лапіна С.О.

-          прокуратури: Громадський С.О.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Телесистеми України" звернулось до господарського суду м. Києва з позовною заявою про стягнення з Відкритого акціонерного товариства "Український інститут по проектуванню засобів та споруд зв'язку "Діпрозв'язок" 11682980 грн. збитків.

В процесі розгляду справи, позивач уточнив позовні вимоги та просив стягнути з відповідача 4510053,68 грн. збитків та 8657410 грн. упущеної вигоди.

Рішенням господарського суду м. Києва від 15.04.2008р. (суддя                  Домнічева І.О.) позов задоволено повністю. Стягнуто з відповідача на користь позивача 4510053,68 грн. збитків, 8657410 грн. упущеної вигоди, 25500 грн. державного мита та 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.07.2008р. (головуючий Пашкіна С.А., судді Буравльов С.І., Моторний О.А.) вказане рішення суду змінено. Резолютивну частину рішення викладено в наступній редакції: Стягнути з відкритого акціонерного товариства "Український інститут по проектуванню засобів та споруд зв'язку "Діпрозв'язок" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Телесистеми України" упущену вигоду в сумі 4328705 грн., реальні збитки в сумі 4510053,68 грн., державне мито в сумі 25500 грн. та 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятими у справі рішеннями відповідач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та прийняти нове рішення про відмову в позові повністю.

Позивач та третя особа не скористалися правом, наданим ст. 111² ГПК України, не надіслали відзив на касаційну скаргу, що в силу положень статті 111² ГПК України не перешкоджає перегляду судового акту, що оскаржується.

Клопотання Кабінету Міністрів України про залучення його до участі у справі в якості третьої особи відхилено, оскільки у касаційної інстанції відсутні такі процесуальні права.

Розпорядженням Голови Вищого господарського суду України               Демченко С.Ф. від 04.11.2008р.  змінено колегію суддів та призначено колегію суддів у складі: головуючого Шевчук С.Р., суддів Владимиренко С.В.,         Барицької Т.Л.

В судовому засіданні з 27.11.2008р. по 04.12.2008р. оголошувалась перерва.

Перевіривши доводи касаційної скарги, юридичну оцінку встановлених фактичних обставин, проаналізувавши правильність застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково виходячи з наступного.

Попередніми судовими інстанціями встановлено, що між товариством з обмеженою відповідальністю компанія "Телесистеми України" та відповідачем укладено договір № 7248 від 02.02.1999 року про виготовлення (передачу) науково - технічної (проектної) документації, згідно умов якого відповідач, як виконавець, зобов'язався виконати проектно - вишукувальні роботи по об'єкту "Розширення мережі ТСУ" технології СДМА до 30 000 (тридцяти тисяч) номерів (замовлення 7248)", а товариство з обмеженою відповідальністю компанія "Телесистеми України" зобов'язувалася прийняти роботу та оплатити її.

Відповідно до п. 1.3 Договору № 7248 строк здачі робіт по договору, зміст та строки виконання основних етапів, визначається календарним планом виконання робіт, що складає невід'ємну частину цього Договору. Зокрема, згідно календарного плану робіт, що є невід'ємною частиною Договору № 7248, перший етап робіт мав бути виконаний у лютому місяці 1999 р. (через два місяці після одержання від замовника геотопозйомки), а другий етап - до 22.08.1999 р.

Втім, 21.08.1999 року Дніпровською районною державною адміністрацією м. Києва було проведено реєстрацію Закритого акціонерного товариства «Телесистеми України», яке, відповідно до п. 1.01 Статуту, було правонаступником товариства з обмеженою відповідальністю компанія «Телесистеми України».

Через викладене, сторони договору уклали додаткову угоду, якою визначили, що замовником за договором №7248 буде виступати ЗАТ "Телесистеми України", як правонаступник попереднього замовника та продовжили строк дії договору №7248 до 28.04.2002р.

В подальшому, у відповідності до укладеної між позивачем та відповідачем додаткової угоди № 1 до Договору № 7248 строк дії договору було продовжено до 29.06.2002 р. (відповідно до п. 1.2 додаткової угоди строк дії Договору № 7248 було встановлено до 28.04.2002 року + 2 місяці після одержання від замовника геотопозйомки, як то передбачено календарним планом робіт, вищевказаний факт зафіксовано в рішенні Господарського суду м.Києва від 21.05.2005 року по справі № 12/283).

Проте, як зазначили суди, по закінченню строку виконання умов Договору № 7248 відповідач не виконав, встановлені договором  роботи та не передав відповідну документацію позивачу за актом здачі - приймання виконаних робіт, що встановлено в рішенні Господарського суду м. Києва від 21.12.2005 року по справі № 12/283 і є преюдиціальним фактом в силу ст. 35 ГПК України.

Наслідком невиконання відповідачем умов Договору № 7248 стало укладення сторонами 22 липня 2004р. договору за № 8955 про виготовлення (передачу) науково - технічної (проектної) продукції (Замовлення № 7248. Коригування) предметом якого є коригування робочого проекту на задіяння 30 тис. номерів із врахуванням нових точок включення та з'єднання мереж операторів.

У відповідності до п. 2.2 Договору № 8955 передбачено, що відповідач приступає до виконання робіт по договору з моменту одержання від позивача авансу в розмірі 60% договірної динамічної ціни в сумі 27 768 грн., крім того ПДВ 20% 5553,6 грн., а всього - 33321,6 грн. Перерахування позивачем авансу проводиться в термін 10-ти банківських днів після підписання договору, що було повністю виконано позивачем.

Відповідно до Додатку № 2 до Договору № 8955, який містить календарний план робіт та є невід'ємною частиною,вказаного вище договору, строк виконання робіт Виконавцем (Відповідачем) закінчується через 2 (два) місяці після погодження схем організації зв'язку.

Суди дійшли висновку, що факт погодження схеми організації зв'язку знаходить своє підтвердження на сторінці № 13 в «Загальній пояснювальній записці та основних технологічних рішеннях 8955 - ПЗ. Том 1», де зокрема зазначено дату 05.08.2004 року та номер погодження - 1158, а тому остаточною датою виконання вважають 05.10.2004 року.

Результатом належного виконання обов'язків Відповідачем по Договору №8955 мала б бути передача проектно-кошторисної документації в строк, передбачений умовами Договору № 8955.

Однак, як зазначили суди, відповідачем не було подано належних доказів стосовно виконання робіт, які передбачені Договором № 8955, у встановлений строк, а надані ним накладна № 41 та акт здачі-приймання проектної документації не прийняті до уваги, оскільки накладна не містить доказів прийняття зазначених в ній робіт позивачем та датується на 4 місяці пізніше, ніж передбачено умовами Договору, а акт взагалі не містить посилання на будь-яку дату, що не дає можливості ідентифікувати дату його складення і підписання.

У зв'язку з вищевикладеним, зважаючи на факт ненадання своєчасно позивачеві проектної документації для задіяння останнім 30 тис. номерів згідно «Замовлення № 7248. Коригування», позивач втратив інтерес до виконання відповідачем своїх обов'язків, відмовився від прийняття виконання зобов'язання від відповідача, про що свідчить укладання з останнім договору від 05 травня 2005 року за № 8955Д про виготовлення (передачу) науково - технічної (проектної) продукції (Замовлення 7248. Коригування).

За таких обставин, товариство з обмеженою відповідальністю «Телесистеми України», яке є правонаступником прав та обов'язків  ЗАТ «Телесистеми України»за договорами №7248 та №8955, згідно рішень загальних зборів акціонерів закритого акціонерного товариства «Телесистеми України»від 05.06.2006 року та № 9 від 31.10.2006 року звернулось до суду з позовом про стягнення з відповідача 4510053,68 грн. збитків та 8657410 грн. упущеної вигоди.

Задовольняючи вимоги позивача як суд першої інстанції, так і апеляційний господарський суд дійшли висновку про наявність правових підстав для задоволення позову та стягнення збитків, оскільки з моменту замовлення проектної документації (замовлення 7248) та датою укладення договору 8599Д пройшло близько шести років, що призвело до неотримання можливих прибутків від надання телекомунікаційних послуг та до необхідності укладення договору №1136-К;К542-Б02;Е-2-2004 від 30.11.2005 року про купівлю - продаж опціонів на суму 561 150 грн.,  договору № 976/25 від 06.08.2007 року про взаємоз'єднання телекомунікаційної мережі оператора з телекомунікаційною мережею ВАТ «Укртелеком» на суму 1 707 375, 84 грн. та договору № 1046-К;к542-Б01;Е-2-2004 від 09.11.2005 року про купівлю - продаж опціонів на суму 3025 520 грн.

Між тим, колегія суддів Вищого господарського суду України не може погодитись з прийнятими судовими рішеннями, оскільки згідно постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судове рішення" від 29.12.76 №11 (із змінами та доповненнями) та ст.ст. 84, 105 ГПК України обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Прийняті у даній справі судові рішення вказаним вимогам не відповідають, так як суди не з'ясували до кінця дійсний правовий зміст правовідносин та не встановили дійсні права та обов'язки сторін.

Так, розглядаючи позов щодо стягнення збитків суди не встановили наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення, хоча це має суттєве значення для правильного вирішення спору.

За загальним принципом цивільного права особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Однак, для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи, шкідливий результат такої поведінки (збитки), причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками, вина правопорушника.

Окрім цього, визнаючи, що укладення договорів купівлі опціонів є реальними збитками позивача суди не звернули увагу, що продаж опціонів здійснюється виключно операторам телекомунікацій, які мають узгоджену ВАТ "Укртелеком" проектну документацію та не з'ясували за яким проектом позивач придбав за даними договорами опціони.

При цьому, слід було вирішити питання про необхідність залучення до участі у справі ВАТ "Укртелеком", що може суттєво вплинути на правильність встановлення фактичних обставин справи щодо використаного проекту та дати погодження схеми організації зв'язку.

Також посилаючись на те, що  укладання між сторонами договору від 05 травня 2005 року за № 8955Д про виготовлення (передачу) науково - технічної (проектної) продукції (Замовлення 7248. Коригування) свідчить про втрату позивачем інтересу до виконання відповідачем своїх обов'язків по попередньому договору, ні суд першої інстанції, ні апеляційний господарський суд не надали відповідної правової оцінки листу позивача №248 від 01.04.2005р. (а.с. 23, т. 1), який передував укладенню даного договору і який містив вимогу останнього про додаткове розроблення кошторисної документації.

До того ж, зазначаючи про відмову позивача від прийняття виконаних робіт через втрату інтересу, судам слід було ретельніше дослідити умови договору №8955 щодо порядку передачі виконаних робіт і моменту їх прийняття, оскільки  в п. 3.3 договору сторони передбачили, що  якщо в 30-ти денний  термін від передачі проектної документації виконавець не отримає підписаного акту здачі-приймання або мотивованої відмови від прийняття робіт проектна продукція вважається прийнятою з виконанням всіх умов договору.

Вищевикладене свідчить про неповний та необ'єктивний розгляд справи, як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції оскільки, в порушення вимог ст.ст. 32-34, 43 ГПК України, суди не з'ясували належним чином дійсні обставини справи, що вплинуло на їх юридичну оцінку, а відповідно і правильність застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене та враховуючи, що в силу вимог ст.111⁷ ГПК України, касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти їх, Вищий господарський     суд   України вважає за необхідне скасувати прийняті у справі рішення, з направленням справи на новий розгляд до місцевого господарського суду.

Під час нового розгляду місцевому господарському суду необхідно врахувати викладене та те, що рішення господарського суду міста Києва від 21.12.2005р., яке було використано в порядку ч. 2 ст. 35 ГПК України, скасовано рішенням цього ж суду від 26.06.2008р. за нововиявленими обставинами, всебічно з'ясувати всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для їх розгляду і вирішення спору по суті та в залежності від цього прийняти основане на законі рішення.

Також, враховуючи надходження у касаційну інстанцію клопотання Кабінету Міністрів України про їх залучення у справу в якості третьої особи, суду слід перевірити можливість та необхідність такого залучення.

Керуючись ст.ст. 111⁵, 111⁷, 111⁹- 111¹² Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України.

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Український інститут по проектуванню засобів та споруд зв'язку "Діпрозв'язок" задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 14.07.2008р. та рішення господарського суду міста Києва від 15.04.2008р. у справі №2/21 скасувати, а справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва в іншому складі суду.

Головуючий                                                                        Шевчук С.Р.

С у д д я                                                                                Владимиренко С.В.

С у д д я                                                                                Барицька Т.Л.