Справа № 751/13210/13-к Головуючий у І інстанції Кузьмін М. В.

Провадження № 11-кп/795/379/2014

Категорія - ст. 187 ч. 4 КК Доповідач Акуленко С. О.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 липня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіАкуленко С. О.

суддів Трейтяк О.П., Рудомьотова С.Г.

секретаря судового засідання Гой Н.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене до єдиного реєстру досудових розслідувань за №12013260010001252 від 14.02.2013 року, за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_2 та прокурора на вирок Новозаводського районного суду міста Чернігова від 25 квітня 2014 року по кримінальному провадженню, щодо

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця міста Чернігова, інваліда 3-ї групи, маючого на утримання неповнолітню дитину, в силу ст. 89 КК України не судимого, проживає за адресою: АДРЕСА_1,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України;

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянина України, уродженця міста Чернігова, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого, проживає за адресою: АДРЕСА_2,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 187 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів - Варуши Т.М., Яременка Р.А.

потерпілої ОСОБА_2

обвинуваченого ОСОБА_4

адвокатів ОСОБА_5, ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новозаводського районного суду міста Чернігова від 25 квітня 2014 року ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 187 КК України виправданий в зв'язку з недоведеністю його вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

ОСОБА_3 визнано винним та призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді п'яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнений від відбування призначеного покарання за вироком суду, встановивши іспитовий строк терміном на три роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_3 такі обов'язки:

не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з'являтись на відмітку до кримінально - виконавчої інспекції.

ОСОБА_4 визнано винним та призначено покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді п'яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнений від відбування призначеного покарання за вироком суду, встановивши іспитовий строк терміном на три роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_4 такі обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з'являтись на відмітку до кримінально - виконавчої інспекції.

Звільнено ОСОБА_4 з-під варти в залі суду, обрано відносно нього запобіжний захід у вигляді особистого зобов'язання.

В задоволенні цивільного позову прокурора про стягнення з ОСОБА_4 витрат на лікування ОСОБА_2 - відмовлено.

В задоволенні цивільного позову ОСОБА_2 до ОСОБА_4 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди - відмовлено.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_4 та ОСОБА_3 на користь держави судові витрати за проведення експертиз по 1701 грн. 50 коп. з кожного.

Судом встановлено, що в ніч з 13 на 14 лютого 2013 року, близько 01-ї години, ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_3, з метою таємного викрадення чужого майна, прибули до офісу ТОВ «ТЕД», що розташований по вул. Щорса, буд. 62-А, в м. Чернігові, де шляхом відкриття вікна проникли до приміщення офісу, звідки викрали ікону «Спас Вседержитель» вартістю 800 грн., сейф вартістю 720 грн., в якому знаходились: гроші в сумі 142 000 грн., розкладний ніж «Victorinox Swiss Made Stainless» вартістю 269,80 грн., два ключі вартістю по 30 грн. кожний, ключ вартістю 17 грн., ключ від автомобіля вартістю 2710,80 грн., газовий револьвер «МЕ 38 Compact», калібру 9 мм. вартістю 1000 грн., а всього заволоділи майном яке належить потерпілому ОСОБА_7 на загальну суму 147 577,60 грн.

Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачувався у тому, що 05 березня 2013 року, шляхом підбору ключа проник до квартири ОСОБА_2, яка розташована по АДРЕСА_3, та здійснив на неї напад заподіявши не менше двох ударів металевою палицею в область голови та заволодів 35-ма виробами із золота на загальну суму 278863 грн..

До апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора, який не оспорюючи вирок відносно ОСОБА_3, просив скасувати вирок районного суду в частині виправдання ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 187 КК України та ухвалити новий, яким визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, виключити пом'якшуючу обставину «щире каяття» та призначити покарання у виді позбавлення волі строком 9 років з конфіскацією майна, за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років. Відповідно до ст.. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_4 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 9 років з конфіскацією майна.

Так, прокурор вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги посилання потерпілої, що вона боялася повідомляти про напад, наявність інформації про телефонні з'єднання, повідомлення нею 7 березня лікарю про даний випадок. Також потерпіла ОСОБА_2 сама вказує на ОСОБА_4 Вважає, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги дослідження на поліграфі потерпілої ОСОБА_2 Неправильне твердження суду, що ОСОБА_4 тої ночі не міг бути в квартирі потерпілої, виходячи з зони дії базової станції мобільного оператора.

Потерпіла ОСОБА_2 також подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати вирок районного суду в частині виправдання ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 187 КК України та у частині відмови мені у задоволенні цивільного позову до ОСОБА_4 про стягнення матеріальної та моральної шкоди ухвалити новий, яким визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та задовольнити цивільний позов до ОСОБА_4 про стягнення матеріальної шкоди у розмірі 282 372.70 коп. та моральної шкоди 500 000.00 коп.

Свої вимоги мотивує тим, що висновки суду першої інстанції з приводу мого приховання нападу на мене є неправильними, якими не може обґрунтовуватись вирок. Вказує, що наявні у ОСОБА_4 пробки є прямим доказом в нападі на неї. Також, зазначає, що під час нападу вона бачила, що саме ОСОБА_4 бив її. Ставить під сумнів покази ОСОБА_8, які не узгоджуються з матеріалами провадження.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідача по справі, потерпілу ОСОБА_2, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити з викладених в ній підстав, обвинуваченого ОСОБА_4 та його адвокатів, які аналогічно просили залишити апеляційні скарги потерпілої та прокурора без задоволення, а вирок районного суду без змін та прокурорів які підтримали апеляційну скаргу, просили виключити з вироку пом'якшуючу обставину «щире каяття» та скасувати вирок районного суду в частині виправдання ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 187 КК України, постановити новий, колегія приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_4 та ОСОБА_3 у вчинені кримінального правопорушення, за який їх засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, які ретельно досліджені і перевірені в судовому засіданні та об'єктивно оцінені у вироку, що не оспорюється в апеляційних скаргах.

В судовому засіданні потерпіла ОСОБА_2 показала, що близько 4-ї години ранку вона відчула, що хтось біля неї стоїть, вона впізнала ОСОБА_4, який почав арматурою наносити удари по голові. Вона знепритомніла. Коли прийшла до тями, подзвонила ОСОБА_9 і попрохала останню прийти до неї. Коли прийшла ОСОБА_9 вона відчинила їй двері і на питання ОСОБА_9: «Що сталося?», відповіла, що упала, ударившись об тумбочку. ОСОБА_9 викликала швидку медичну допомогу, після чого її забрали до травмпункту, а звідти відвезли до обласної лікарні у відділення нейрохірургії. Всім лікарям вона казала, що упала сама та ударилась об тумбочку, тому що була у шоковому стані.

Обвинувачений ОСОБА_4 та його адвокати в судовому засіданні наполягали на тому, що в цю ніч він таксував на автомобілі, який придбав за гроші, що були викрадені із офісу ОСОБА_7 Разом з ОСОБА_10 вони відвозили чоловіка в с. Роїще, якого близько 24-ї години забрали біля будинку побуту по проспекту Миру, а після повернення з с. Роїще приїхали до нього додому, де разом з ОСОБА_10 почали вживати спиртні напої, але співмешканка, яка була у квартирі, почала на них сваритися і ОСОБА_10 пішов додому, а він вирішив привітати свою колишню дружину ОСОБА_8 з днем народження. Вночі купив квіти, прийшов в квартиру до колишньої тещі, яка відчинила двері та розбудила ОСОБА_8. З колишньою дружиною після 3-ї години ранку він спілкувався на кухні, а потім вранці пішов додому. З ОСОБА_8 у нього нормальні стосунки, тому що у них спільна дитина і він спілкується з колишньою дружиною та донькою. Ніякого нападу на ОСОБА_2 він не здійснював. З ОСОБА_2 він знайомий дуже давно, тому що вона разом з іншими робітниками наймала його для різки металу на радіозаводі та здачі його як металобрухт. Він часто бував у неї вдома, на її прохання робив деякий ремонт речей в квартирі і у нього з ОСОБА_2 були дружні стосунки, але після того, як вони з ОСОБА_3 здійснили крадіжку коштів з офісу ОСОБА_7, ОСОБА_2 вимагала від нього частину грошей. В зв'язку з тим, що він відмовив їй в розподілі грошей, остання негативно ставиться до нього і обмовляє його.

Так, виправдовуючи обвинуваченого суд першої інстанції у вироку посилається на недоведеність його вини у скоєнні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_2, оскільки потерпіла після отримання тілесних ушкоджень всіляко намагалася приховати факт здійснення на неї нападу та тривалий час розповідала, що отримала тілесні ушкодження під час падіння у власній квартирі, та звернулась з заявою до УМВС України в Чернігівській області лише 11 березня 2013 року.

Суд безпідставно прийшов до висновку, що 5 березня 2013 року ОСОБА_2 не знала хто завдав їй тілесних ушкоджень.

Так, суд не взяв до уваги пояснення потерпілої, що вона боялась за своє життя, але дізнавшись від лікарів про отримання тяжкої травми, яка потребувала операції вже з лікарні о 17 год. 24 хв. направила CMC повідомлення ОСОБА_4, що напише на нього заяву в міліцію (інформація про телефоні з'єднання ОСОБА_4 ОСОБА_2.). Крім того, 7 березня (після операції) розповіла лікарю ОСОБА_20 про скоєний на неї напад. Працівник міліції прийняв заяву про скоєння злочину ОСОБА_4 одразу як тільки появився в лікарні. Сама вона звернутись до міліції не могла, оскільки була прооперована.

Висновки районного суду про те, що потерпіла не могла бачити нападника так як не було достатньо світла, щоб розгледіти нападника є необ'єктивними та спростовуються тим, що потерпіла прямо вказує на ОСОБА_4, якого вона впізнала не тільки зовні, але й по голосу. Крім того, аналізуючи матеріали справи, а саме дії нападника, свідчить про те, що світла було достатньо оскільки він бачив кого та в яку частину тіла б'є.

Судом не дано належної оцінки доводам обвинуваченого про те, що ОСОБА_7 могла обмовити його, щоб отримати від нього гроші. В ході судового засідання встановлено, що ОСОБА_4 мав заробіток лише восени, коли працював у потерпілої, не мав власної квартири та будь-яких інших доходів, поки не купив автомобіль на вкрадені гроші у ОСОБА_7 (колишнього чоловіка потерпілої), в той час як ОСОБА_2 є заміжньою жінкою, яка на день скоєння злочину в судовому порядку ділила нерухомість після розлучення з ОСОБА_7 вартістю 4 млн. грн. Не дано належної оцінки та зовсім не вказано у вироку свідків, які вказували на наявність великої кількості золота у потерпілої (покази свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12).

Обґрунтовуючи непричетність ОСОБА_4 до скоєного нападу суд безпідставно посипається на показвння обвинуваченого, які нібито узгоджуються з показаннями ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 та ОСОБА_8 та свідчать, за вироком суду, про те, що в період часу з 00 годин до 5 години 5 березня 2013 року ОСОБА_4 не міг перебувати у квартирі ОСОБА_2. Як показання ОСОБА_4 так і зазначених свідків були повністю спростовані прокурором в ході досудового та судового слідства.

А саме, обвинувачений стверджував, що з 00 год. до 2 год. 30 хв. перебував разом зі своїм другом ОСОБА_10 та вони їздили в с. Раїще, потім були у нього вдома, де вживали спиртне, після цього він пішов вітати з днем народження колишню дружину. Це повністю спростовується роздруківкою телефонних з'єднань ОСОБА_10 (надана інформація оператора телефонного зв'язку на диску) який за цей період часу здійснив 28 дзвінків та згідно наданої інформації оператора він весь час перебував в м. Чернігові, його фіксували різні вежі, однак не в тих місцях, на які вказував ОСОБА_4, посилаючись, що вони були разом.

Суд не вважає, що вилучені в ході обшуку коркові пробки за місцем проживання ОСОБА_4 належать потерпілій. Однак їх кількість відповідає кількості, яку вказала потерпіла та відповідає тим напоям, які вказувала потерпіла. В той же час співмешканка ОСОБА_4, допитана в судовому засіданні, яка нібито вживала дані напої не назвала жодного з них. Клопотання прокурора про огляд потерпілою даних речових доказів з метою відібрання нею пробок від вживаємих нею напоїв у судовому зсіданні судом було відхилено. Таке ж клопотання надходило і від потерпілої.

У вироку зазначено, що не зрозуміло, чому прокурор посилається на роздруківку телефонних з'єднань між ОСОБА_4 та свідком ОСОБА_8, вказуючи на те, що ОСОБА_4 привітав останню з днем народження лише ввечері 5 березня 2013 року. Допитаний в ході судового розгляду слідчий Гмиря В.А. показав (суд у вироку дані показання взагалі не зазначив), що перевіряючи інформацію про телефонні з'єднання ОСОБА_4 5 березня, які долучені до матеріалів кримінального провадження (інформація на диску) він встановив, що о 20:39 на мобільний телефон НОМЕР_3 ОСОБА_4 був зроблений вихідний дзвінок. Слідчий встановив що даний номер належить ОСОБА_8, яка повідомила йому, що 05.03.2013 вночі їй дзвонив її бувший чоловік ОСОБА_4 та поздоровляв її з днем народження. За фактом перевірки та встановлення ним осіб, з якими в цей день спілкувався ОСОБА_4 ним була складена довідка та долучена до матеріалів кримінального провадження. Враховуючи дані обставини, є підстави для критичної оцінки показів свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_15, які в судовому засіданні показали, що ОСОБА_4 прийшов вночі з квітами привітати з днем народження без дзвінка та попередньої домовленості колишню дружину, не за місцем її проживання з дитиною, а вдома у батьків, враховуючи те, що живе вона з дитиною за іншою адресою, а в цей день залишилась ночувати у батьків. В той же час дані свідки підтвердили розмову з працівником міліції, про яку дав свідчення слідчий Гмиря В. А.

Суд безпідставно не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_16, вважаючи, що той не міг бачити та впізнати особу, так як йому повинна заважати тюль та дерево. Ці твердження суду нічим не обґрунтовуються, навпаки, ОСОБА_17 в суді пояснив, що тюль на вікні була, дерева в полі зору вікна, щоб йому заважало дивитись не було. ОСОБА_4 на кухні квартири він точно впізнав, так як раніше його знав та бачив у ОСОБА_2

Крім того, суд у вироку вказав, що різні азимути мобільних телефонів № НОМЕР_1, який належить ОСОБА_4 та № НОМЕР_2, який належить ОСОБА_2 свідчить, що в ніч з 04 на 05 березня 2013 року ОСОБА_4 не міг бути в квартирі, яка належить ОСОБА_2 і в якій на останню було вчинено розбійний напад. Обґрунтування суду в різниці азимутів є неприпустимими та такими, що суперечать самому технічному змісту терміну «азимут».

За змістом статті 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Місцевим судом під час розгляду кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого у провадженні вироку.

Підставою для скасування чи зміни судового рішення з мотивів неповноти судового розгляду є наявність обставин, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

Відповідно до ст. 410 КПК судовий розгляд визнається неповним у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій підтвердження чи спростування обставин, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження старшим групи прокурорів у провадженні до суду було подане клопотання про долучення до кримінального провадження доказів, а саме матеріали у 4-х томах. Вказане клопотання було судом відхилено (т. 1 а.с. 165), що є неприпустимим. Суд першої інстанції повинен був задовольнити клопотання, долучити всі зазначені матеріали до провадження, а потім приймати рішення щодо посилання чи спростування їх як докази.

Крім того, суд першої інстанції відхилив клопотання прокурора та потерпілої про огляд потерпілою таких речових доказів, як коркові пробки з метою відібрання нею пробок від вжитих нею напоїв.

На думку колегії суддів задоволення вказаних клопотань могло вплинути на прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Виходячи з вищевикладеного колегія приходить до переконання, що виявлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог КПК перешкоджають постановлянню нового рішення та про необхідність направлення даного провадження на новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду в суді першої інстанції необхідно дослідити усі наявні у провадженні докази, ретельно перевірити показання потерпілої, обвинуваченого та свідків і у відповідності до вимог чинного законодавства постановити законне та обґрунтоване рішення. В разі доведеності вини ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, застосування до його покарання ст. 75 КК України є неприпустимим. Разом з тим, колегія приходить до переконання про скасування вироку відносно ОСОБА_4 в цілому, оскільки, така пом'якшуюча обставина, як щире каяття може вплинути на вид та міру покарання за злочин передбачений ч. 4 ст. 185 та ч. 4 ст. 187 КК України. Тому окремий розгляд вказаних кримінальних правопорушень є неможливим з причини погіршення становища обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409 - 412, 415 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та потерпілої ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду міста Чернігова від 25 квітня 2014 року відносно ОСОБА_4 скасувати повністю.

Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.

СУДДІ:

Трейтяк О.П. Акуленко С.О. Рудомьотова С.Г.