Справа №11-12/07
Категорія ст.ст. 185 ч. 2, 357 ч. З
189 ч. 2 КК України
Головуючий в 1 інстанції Миропюк М.Г. Доповідач Лозовський А. О.
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
м.Луцьк 16 січня 2007 року
Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Волинської області в складі:
головуючого - судді Лозовського А.О. суддів Оксентюка В.Н., Пазюка О.С. з участю прокурора Смолюка Б.С. асуджених ОСОБА_1, ОСОБА_4 захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Луцьку кримінальну справу за апеляціями старшого помічника Ковельського міжрайонного прокурора, засудженого ОСОБА_1 та в його інтересах захисника ОСОБА_3, засудженого ІНФОРМАЦІЯ_2 та в його інтересах захисника ОСОБА_2 на вирок Ковельського міськрайонного суду від 23 жовтня 2006 року, яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1народження, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працює, раніше судимий:
вироком Ковельського міського суду від 30.05.2001 року за ст.ст. 140 ч.2, 46-1 КК України 1960 року на 2 роки позбавлення волі з відстрочкою на 2 роки,
засуджений, -
за ст. 140 ч. 2 КК України в ред. 1960 року з врахуванням ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі,
за ст. 193 ч. З КК України в ред. 1960 року з урахуванням ч. З ст. 357 КК України на 2 роки обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_1 покарання у вигляді З років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю вироків шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Ковельського міського суду від 30.05.2001 року більш суворим визначено ОСОБА_1 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
ОСОБА_1 засуджений за ст. 189 ч. 2 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Ковельського міського суду від
2
30.05.2001 року остаточно до відбуття визначено ОСОБА_1 5 років 6 місяців позбавлення волі.
За ст.ст. 355 ч. 2, 187 ч. 2 КК України ОСОБА_1 виправданий за відсутністю в його діях складу злочину на підставі ст. 6 ч. 1 п. 2 КПК України.
ОСОБА_4ІНФОРМАЦІЯ_2 народження, уродженець АДРЕСА_2, Волинської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працює, інвалід 2 групи, раніше судимий:
вироком Ковельського районного суду від 25.06.2001 року за ст.ст. 142 ч.І, 45 КК України 1960 року на 3 роки 6 місяців позбавлення волі умовно на 2 роки,
засуджений, -
за ст. 189 ч. 2 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Ковельського районного суду від 25.06.2001 року остаточно до відбуття визначено ОСОБА_4 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_1 визначено рахувати з 11.07.2006 року, а ОСОБА_4 - з 19.05.2006.
Зараховано ОСОБА_4 термін перебування під вартою з 11.10.2001 року по 23.11.2001 року таз 12.03.2001 року по 15.03.2001 року.
Зараховано ОСОБА_1 термін перебування під вартою з 11.10.2001 року по 19.10.2001 року та з 29.05.2001 року по 30.05.2001 року.
Вирішено долю речових доказів.
Стягнуто з ОСОБА_1 в користь ОСОБА_5 1600 грн. у відшкодування матеріальних збитків.
Стягнуто солідарно із ОСОБА_4 та ОСОБА_1 в користь ОСОБА_5 50 грн. у відшкодування матеріальних збитків.
Стягнуто із ОСОБА_4 в доход держави судові витрати по справі в сумі 38 грн. 40 коп.
Розглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів судової палати ,-
ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винними в тому, що в ніч з 02 на 03 лютого 2001 року, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, в барі «Берізка», що в м. Ковелі по вул. Шевченка таємно викрав у потерпілого ОСОБА_5 портмоне вартістю 50 грн., в'язку ключів вартістю 10 грн., 290 дол. США, 100 польських злотих, спричинивши потерпілому збитки на загальну суму 1768 грн. 93 коп., що є значною шкодою. При тих же обставинах місця і часу ОСОБА_1 таємно викрав у ОСОБА_5 закордонний паспорт, та інші важливі особисті документи: свідоцтво про реєстрацію автомобіля «Опель-Кадет» д.н.з. НОМЕР_1, доручення на право керування вказаним автомобілем.
10 жовтня 2001 року ОСОБА_1 за попередньою змовою із ОСОБА_4 на подвір'ї АДРЕСА_3в м. Ковелі в ході розмови із ОСОБА_5 про повернення паспорта і водійських прав поставив вимогу передачі грошей в
сумі 45 дол. США. При цьому ОСОБА_4 дістав універсальний спортивний револьвер «Магнум», направив його в бік ОСОБА_5, і погрожуючи вбивством та насильством над потерпілим і його близькими родичами поставив вимогу про передачу 65 дол. США. Сприймаючи реально загрозу ОСОБА_5 передав ОСОБА_4 50 грн. повідомивши, що решту грошей і документи передасть наступного дня.
11 жовтня 2001 року ОСОБА_1 та ОСОБА_4 приїхали до АДРЕСА_4, щоб поставити перед знайомим ОСОБА_5 -ОСОБА_6 вимогу повернути документи та гроші. Оскільки ОСОБА_6 був попереджений ОСОБА_5 про можливість такого роду приїзду, коли ОСОБА_1 та ОСОБА_4 зайшли на подвір'я, ОСОБА_6 взяв палицю і почав телефонувати в міліцію. Засуджені побачивши такі дії ОСОБА_6 злякались і відразу втекли.
11 жовтня 2001 року близько 12 год. ОСОБА_1 сам приїхав до помешкання ОСОБА_5, де останній передав в рахунок суми, що напередодні вимагали засуджені 200 польських злотих. При цьому ОСОБА_1 був затриманий працівниками міліції.
Старший помічник Ковельського міжрайонного прокурора в апеляції вказує, що дії ОСОБА_1 та ОСОБА_4 невірно кваліфіковані за ст. 189 ч. 2 КК України, оскільки мало місце примушування до виконання цивільно-правових обов'язків, тому просить перекваліфікувати дії засуджених на ст. 355 ч. 2 КК України.
В апеляції захисник ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_1 вказує, що будь-яких злочинів підзахисний не вчиняв, звертає увагу на те, що потерпілий звернувся в правоохоронні органи з приводу крадіжки грошей лише через 8 місяців, а документи були відразу повернуті. Окрім того, стверджує, що в основу обвинувального вироку були покладені суперечливі і невпевнені, на думку апелянта, показання потерпілого ОСОБА_5 Вважає, що самі потерпілі вчинили злочин по відношенню до ОСОБА_1 Вказує, що ОСОБА_5 не заперечував наявність боргу в сумі 65 дол. США, ОСОБА_1 вимагав лише своє майно. Вважає, що оскільки ОСОБА_7, у якого вилучено пістолет - фігурує у справі лише як свідок, докази про застосування самого пістолета в ході вимагання сфальсифіковані. Наголошує, що оскільки ОСОБА_1 вимагав у потерпілого повернення свого майна, в його діях відсутній і склад злочину, передбаченого ст. 189 ч. 2 КК України. Просить вирок суду першої інстанції скасувати і виправдати ОСОБА_1
Захисник ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 вказує, що в діях її підзахисного відсутній склад злочину - вимагання, оскільки ОСОБА_1 повідомляв його, що хоче повернути своє майно. До того ж наголошує, що ОСОБА_4 був лише присутнім при розмові ОСОБА_1 з потерпілим, будь-яких погроз не висловлював. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та виправдати ОСОБА_1
В особистій апеляції засуджений ОСОБА_1 зазначає, що вимагання він не вчиняв, просив лише у потерпілого повернути борг та документи. 200 польський злотих він не брав, валюту йому підкинули співробітники міліції. Наголошує що будь-яких протиправних дій а ні він, а ні ОСОБА_4 до потерпілого не вчиняли. Просить вирок скасувати та виправдати його.
В особистій апеляції засуджений ОСОБА_4 вказує на непричетність до інкримінованого злочину, звертає увагу на те, що пред'явлене йому обвинувачення є неконкретним, тому просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на додаткове розслідування. Окрім того, в додатковій заяві засуджений ОСОБА_4 вказує на погіршення стану здоров'я, тому просить направити його на стаціонарне лікування.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку, доводи апеляцій, міркування прокурора про необхідність зміни вироку, пояснення засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_4 та їх захисників, які кожен зокрема свої апеляції підтримали, перевіривши матеріали справи, колегія суддів встановила, що апеляції засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_4 та їх захисників підлягають до задоволення частково, а апеляція прокурора повністю.
Що стосується епізоду таємного викрадення майна, паспорта та інших важливих особистих документів у потерпілого ОСОБА_5, то вина ОСОБА_1 доведена повністю показаннями як самого потерпілого (а.с. 114-115 т.З) так і показаннями свідка ОСОБА_6 (а.с. 115-116 т.З) про обставини виявлення у засудженого документів та майна.
Юридична оцінка дій засудженого ОСОБА_1 по вказаному епізоду є вірною.
Судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини справи, однак діям ОСОБА_4 та ОСОБА_1 по епізоду вимагання повернення грошей ОСОБА_5 дана невірна юридична оцінка.
Так, засуджений ОСОБА_1 в судовому засіданні пояснив, що попросив ОСОБА_4 поїхати до потерпілого і допомогти отримати документи та гроші, які ОСОБА_5 був йому винний.
Даний факт не заперечується і засудженим ОСОБА_4
З показань потерпілого ОСОБА_5 вбачається, що засуджені приїхали до нього додому і поставили вимогу повернути ОСОБА_1 гроші та документи, при цьому ОСОБА_4 погрожував застосуванням насильства та вбивством йому та його близьким родичам, використовуючи револьвер. Тому, ці погрози він сприйняв реально, і виніс з будинку 50 грн., які передав ОСОБА_4, пообіцявши решту грошей і документи повернути наступного дня. Коли наступного дня приїхав ОСОБА_1 він передав йому 200 польських злотих та документи. В цей момент ОСОБА_1 був затриманий працівниками міліції. Разом з тим, потерпілий не заперечив наявність у нього боргу перед ОСОБА_1 (а.с. 114 т. 3).
Об'єктивність показань потерпілого про наявність у ОСОБА_4 під час висловлення погроз револьвера, підтверджується свідком ОСОБА_7, у якого був виявлений і вилучений револьвер «Магнум», який не є вогнепальною зброєю (а.с.27-31 т. 1).
До того ж свідок ОСОБА_7 повідомив, що ОСОБА_4 передав йому на зберігання якийсь пакунок, як виявилось, у пакунку знаходилась зброя (а.с.21,115,116 т.1, а.с. 117 т.З).
Допитаний в якості підозрюваного ОСОБА_1, в присутності захисника, вказував на те, що ОСОБА_4 погрожував зі зброєю в руках (а.с. 65-67 т.1).
За таких обставин суд першої інстанції вірно встановив, що ОСОБА_1 за попередньою змовою із ОСОБА_4 із погрозою вбивства та застосування насильства над потерпілим ОСОБА_5 та його близькими родичами вимагали повернути гроші.
Однак, враховуючи те, що ОСОБА_1 та ОСОБА_4 не мали корисливого мотиву та мети, оскільки вимагали фактично борг, що не заперечується і самим потерпілим ОСОБА_5, суд першої інстанції дав невірну юридичну оцінку діям засудженого за ч. 2 ст. 289 КК України.
Враховуючи наведене, колегія суддів перекваліфіковує дії ОСОБА_4 та ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 189 КК України на ч. 2 ст. 355 КК України, як примушування до виконання цивільно-правових обов'язків, вчинене за попередньою змовою групою осіб із погрозою вбивства та погрозою насильства над потерпілим ОСОБА_5 та його близькими родичами.
Зважаючи на те, що ОСОБА_4 та ОСОБА_1 виправдані судом за ст. 355 ч. 2 КК України, що стосується вимагання повернення у ОСОБА_5 особистих документів ОСОБА_1, колегія суддів вважає, що перекваліфікація дій засуджених по епізоду вимагання повернення грошей ОСОБА_5 ОСОБА_1 з ст. 189 ч. 2 КК України на ст. 355 ч. 2 КК України не погіршуватиме становища засуджених.
За таких обставин, враховуючи також те, що у справі відсутні будь-які дані про вчинення злочину потерпілими по відношенню до ОСОБА_1, колегія суддів розцінює версії апелянтів про непричетність засуджених до вчинення інкримінованих їм злочинів, як спосіб захисту і до у ваги не бере.
Разом з тим, у відповідності до ст. 17 КК України особа, яка добровільно відмовилась від доведення злочину до кінця, підлягає кримінальній відповідальності лише в тому разі, якщо фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину.
Як встановлено судом першої інстанції, потерпілий ОСОБА_6 був попереджений ОСОБА_5 про можливість приїзду засуджених, а коли ОСОБА_1 та ОСОБА_4 зайшли на подвір'я, ОСОБА_6 взяв палицю і почав телефонувати в міліцію. Засуджені побачивши такі дії ОСОБА_6 злякались і відразу втекли.
За таких обставин вказаний епізод підлягає виключенню з обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_4
Призначаючи ОСОБА_4 та ОСОБА_1 покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкцій інкримінованих статей КК України, суд у відповідності до ст.ст. 50, 65, 70, 71 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу засуджених, які раніше притягувались до кримінальної відповідальності, були звільнені за попередніми вироками з випробуванням (умовно і з відстрочкою виконання вироку) однак в період іспитового строку (умовного звільнення та відстрочки) вчинили злочин.
Разом з тим, враховуючи, що мінімальна межа санкції статті ч. 2 ст. 355 КК України є менш суворою, ніж ч. 2 ст. 289 КК України, засудженим зменшено об'єм обвинувачення, а також стан здоров'я ОСОБА_4, який хоч і є інвалідом 2 групи, однак осудний (а.с. 141 т.1), потребує амбулаторне (а не стаціонарне) лікування (а.с.20 т.З), колегія суддів знаходить за можливе пом'якшити засудженим покарання, в тому числі і за сукупністю вироків.
Окрім того, колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_1 покарання за сукупністю злочинів за ст. 140 ч. 2 та ст. 193 ч. 2 КК України 1960 року, суду першої інстанції слід було керуватись не ст. 70 КК України, а положеннями ст. 42 КК України
1960 року, як того вимагає п. 13 Розділу 2 Прикінцевих та перехідних положень КК України 2001 року, тому вносить у вирок відповідні зміни.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати, -
УХВАЛИЛА:
Апеляції засудженого ОСОБА_1, в його інтересах захисника ОСОБА_3, та засуджено ОСОБА_4, в його інтересах захисника ОСОБА_2 задовольнити частково, а апеляцію старшого помічника Ковельського міжрайонного прокурора - повністю.
Виключити з обвинувачення ОСОБА_4 та ОСОБА_1 епізод відносно потерпілого ОСОБА_6
Вирок Ковельського міськрайонного суду від 23 жовтня 2006 року відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_4 змінити.
Вважати ОСОБА_1 засудженим:
за ст. 140 ч. 2 КК України в ред. 1960 року з врахуванням ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі,
за ст. 194 ч. З КК України в ред. 1960 року з урахуванням ч. З ст. 357 КК України на 2 роки обмеження волі.
На підставі ст. 42 КК України в ред. 1960 року за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_1 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 42 ч. З КК України в ред. 1960 року за сукупністю вироків шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Ковельського міського суду від 30.05.2001 року більш суворим визначити ОСОБА_1 покарання у вигляді З років позбавлення волі.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_4 та ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 189 КК України на ч. 2 ст. 355 КК України та призначити їм покарання за цією статтею у вигляді 3(три) років позбавлення волі кожному.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Ковельського міського суду від 30.05.2001 року остаточно до відбуття визначити ОСОБА_1З(три) роки б(шість) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Ковельського районного суду від 25.06.2001 року остаточно до відбуття визначити ОСОБА_44 (чотири) роки позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Головуючий Лозовський А.О.
Судді Оксентюк В.Н., Пазюк О.С.