Номер провадження: 22-ц/785/4989/14

Головуючий у першій інстанції: Тюмін О. Г.

Доповідач: Ісаєва Н. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.06.2014 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого-судді: Ісаєвої Н.В.,

суддів: Косогор Г.О., Дрішлюка А.І.,

при секретарі: Сілукової В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3, ОСОБА_4 на рішення Кілійського районного суду Одеської області від 17 березня 2014 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_3, ОСОБА_4 до Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5, ОСОБА_6, третя особа - Перший Київський відділ державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції - про визнання виконавчого напису таким , що не піддягає виконанню , -

ВСТАНОВИЛА:

06.02.2013 року позивачі звернулись до Київського районного суду Одеської області з позовом до Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , третя особа - Перший Київський відділ державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції, про визнання виконавчого напису таким , що не підлягає виконанню. 05.04.2013 року позивачами подана уточнена позовна заява, в якій вони остаточно просили виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5 від 06.09.2012 року, зареєстрований у реєстрі за № 826 про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_6 грошової суми у розмірі 289.229,10 грн. за рахунок коштів, отриманих від реалізації квартири, що є предметом іпотеці за договором іпотеці № 407 від 29.04.2010 року посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5 , яка розташована за адресою АДРЕСА_1 , визнати таким, що не підлягає виконанню. (а.с. 33)

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 22.08.2013 року цивільна справа надіслана до Кілійського районного суду Одеської області за підсудністю.

Представник позивачів ОСОБА_2, підтримуючи позов, зазначав, що виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5 від 06 вересня 2012 року , зареєстрований в реєстрі за № 826 про стягнення з позичальника ОСОБА_3 на користь позикодавця ОСОБА_6 грошової суми у розмірі 289.229,10 грн. за рахунок коштів, отриманих від реалізації квартири яка розташована за адресою АДРЕСА_1, що є предметом іпотеці за договором іпотеці № 407 від 29.04.2010 р. , посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5, підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню з тих підстав , що нотаріус перед вчиненням нотаріального

напису не здійснив перевірку того , чи не виконаний договір позики позичальником , в зв'язкуз чим йому не були надані розписки позикодавця ОСОБА_6 про отримання боргу, і внаслідок чого нотаріус безпідставно вчинив нотаріальний напис про стягнення всієї суми боргу за договором позики без урахування повернутих сум, що підтверджується розписками , на момент вчинення виконавчого напису позичальник ОСОБА_3 знаходився в службовому відрядженні за межами території України, виконавчий напис вчинено з порушенням п.2.3 гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, п. 17 іпотечного договору від 29.04.2010 року, оскільки позивач письмової вимоги про усунення порушень не отримував.

Відповідач ОСОБА_7 , приватний нотаріус, надала до суду письмові заперечення на позов , які в судовому засіданні повістю підтримав її представник ОСОБА_8, який пояснив , що приватним нотаріусом ОСОБА_5 були нотаріально посвідчені договори позики та іпотеки, укладені між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 Відовідно до договору позики ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_6 позику в сумі 270115,00 грн. зі строком повернення позики 29 квітня 2011 року.

В забезпечення виконання зобов'язань за цим договором було одночасно укладено іпотечний договір , посвідчений 29.04.2010 року, згідно якого ОСОБА_3 було передано в іпотеку нерухоме майно, а саме : квартира АДРЕСА_1. 04 травня 2011 року до відповідача звернувся ОСОБА_6 з проханням передати ОСОБА_3 заяву , в якій він повідомляв про порушення умов договору позики, виконання якого було встановлено до 30 травня 2011 року. Зазначену заяву відповідно до ст. 84 Закону України «Про нотаріат» вона передала позичальнику цінним листом з повідомленням. 01 серпня 2012 року ОСОБА_6 знову звернувся з проханням вчинити нотаріальний напис та звернути стягнення на заставлене майно у зв'язку з тим, що позичальник не бажає повертати борг. 01 серпня 2012 року на адресу ОСОБА_3 знову було надіслано заяву ОСОБА_9 про виконання порушеного зобов'язання у строк до 01 вересня 2012 року та попередження про звернення стягнення на заставлене майно шляхом вчинення виконавчого напису. У зазначений для виконання зобов'язання строк ОСОБА_3 не з'явився , хоча в цей час перебував вдома, що підтверджується записами в посвідченні моряка, згідно яких він був найнятий за контрактом лише з 05.09.2012 року. Відповідно до п.п. 1.1; 1.2; 2.3. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 р., ст. 88 ЗУ «Про нотаріат», Постанови Кабінету Міністрів від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів , за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса», нотаріусом було вчинено нотаріальний напис. Зазначає також , що в п. 2.3 Договору позики сторони визначили порядок виконання зобов'язання , а саме, що повернення суми боргу буде підтверджуватися письмовою заявою позикодавця ОСОБА_6 про повне повернення позичальником грошових коштів, справжність підпису якого на вказаній заяві засвідчується нотаріально , або договором про виконання зобов'язання, який посвідчується нотаріально, або іншим чином, передбаченим законодавством. Але жодного з вищезазначених документів , що підтверджували ю виконання зобов'язання, не складалося та не надходило. Боржник не оскаржував ні факту наявності заборгованості ні її суми.

Відповідач ОСОБА_6 проти позову заперечує з наступних підстав. 29 квітня 2010 року він уклав з ОСОБА_4 , яка на підставі нотаріально посвідченої довіреності діяла від імені ОСОБА_3 , нотаріально посвідчений договір позики, відповідно до якого він передав, а ОСОБА_3 прийняв 270.115,00 грн. , що офіційним курсом (100 доларів США = 792,59 грн.) еквівалентно 34 080,00 доларів США, з зобов'язанням повернути таку ж суму грошових коштів в строк до 29.04.2011 року. В забезпечення договору позики вони також уклали договір іпотеці, відповідно до якого ОСОБА_3 передав в іпотеку нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1. В зв'язку з тим , що боржник у передбачений Договором строк не повернув суму позики , він звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. Розписки про передачу йому, а також його дружині грошових коштів, надані позивачем , не мають відношення до виконання ним зобов'язань за вищезазначеним договором позики. В зв'язку з зазначеним вважає , що нотаріальний напис вчинений відповідно до діючого законодавства.

Представник відповідача ОСОБА_6 ОСОБА_10 , підтримуючи заперечення відповідача на позов, зазначає, що нотаріусом було дотримані всі вимоги діючого законодавства щодо вчинення

виконавчих написів. Надані представником позивачів та досліджені судом розписки від імені

ОСОБА_11, ОСОБА_12 про отримання грошових сум не мають вказівок про те, що зазначені в них грошові суми передаються в. рахунок боргу саме за спірним договором позики , а тому не є доказами виконання позичальником зобов'язань за нотаріально посвідченим договором позики від 29 квітня 2010 року.

Представник третьої особи - Першого Київського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції , належним чином повідомлений про розгляд справи , в судове засідання не прибув, в зв'язку з чим справу розглянуто за його відсутністю.

Рішенням суду у задоволенні позову відмовлено.

На рішення суду представник позивачів приніс апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати, постановити нове, яким задовольнити позов, посилаючись на те, що судом неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи, а також, що судом порушено норми матеріального та процесуального права.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 213 ЦПК України, рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 303 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Згідно ст. 308 ЦПК України, апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних підстав.

Згідно п.3 ст.10 ЦПК України , кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень, а суд згідно ст.11 ЦПК України, розглядає цивільну справу в межах заявлених вимог і на підставі наданих сторонами доказів.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив матеріали справи, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

В судовому засіданні встановлені наступні обставини справи та відповідні ним правовідносини.

29 квітня 2009 року ОСОБА_6 (позикодавець) з однієї сторони та ОСОБА_3 («Позичальник»), від імені якого на підставі довіреності діє ОСОБА_4 , уклали нотаріально посвідчений договір , згідно умов якого позикодавець передав у власність позичальника, а позичальник прийняв від позикодавця грошові кошти в сумі 270.115,00 грн., що за офіційним курсом на момент укладення цього договору складає 34.080,00 долара США, з зобов'язанням повернути таку ж саму суму грошових коштів (суму позики) в строк до 29.04.2011 року включно. Сторони за цим договором довилися про те, що :

- 2.1 цей договір позики є безпроцентним.

- 2.2 повернення позики здійснюється по частинах за вказаним місцем проживання позикодавця , або у приміщенні, що є робочим місцем приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5, за адресою : АДРЕСА_3, у наступному порядку:

- в період з квітня 2010 р. по березень 2010 р. - щомісячно рівними частками по 6658,00 грн. (що є еквівалентом 840,00 грн. доларів США) , що сплачуються позичальником 29 числа кожного місяця, починаючи з 29 квітня 20120 року;

- у період з березня 2011 року по 29 квітня 2011 року - решта грошової суми, що залишилася до

повернення.

2.4 Належне виконання зобов'язання - повернення зазначеної у п. 1 цього договору суми , буде підтверджуватися письмовою заявою позикодавця ОСОБА_6 про повне повернення позичальником ОСОБА_3 грошових коштів , наданих йому за цим договором позики справжність підпису якого на вказаній заяві засвідчується нотаріально, або за договором про виконання зобов'язання , який посвідчується нотаріально , або іншим чином, передбаченим законодавством. (а.с. 4-5).

29 квітня 2010 року ОСОБА_3 («Іпотекодавець»), від імені якого на підставі довіреності діє ОСОБА_4 , та ОСОБА_6 (Іпотекодержатель) уклали нотаріально посвідчений іпотечний договір , відповідно до п;1 якого Іпотекодавець передає в іпотеку іпотекодержателю нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1 , як забезпечення виконання зобов'язання щодо повернення грошей , переданих ОСОБА_3 за Договором Позики від 29.04. 2010 року. Відповідно до п.2 Договору порядок виконання Основного зобов'язання встановлено у Договорі позики , що посвідчений ОСОБА_5, приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, 29 квітня 2010 року за реєстровим № 405. (а.с. 6-8).

Згідно нотаріального свідоцтва від 22 червня 2011 року ОСОБА_5, приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, на підставі ст. 84 Закону України «Про нотаріат» посвідчено, що нею 04 травня 2011 року заяву ОСОБА_6 передано ОСОБА_3, що мешкає за адресою АДРЕСА_1. Заява містила відомості про порушення ОСОБА_3 умов Договору, позики , що посвідчений ОСОБА_5, приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, 29 квітня 2010 року за реєстровим № 403, вимоги про виконанняпорушеного зобов'язання у строк до 30.05.2011 року та попередження про звернення стягнення на заставлене майно, яким є квартира АДРЕСА_1, якщо протягом встановленого строку вимога ОСОБА_6 залишиться без задоволення. Заява була передана поштовим рекомендованим листом зі зворотнім повідомленням. Відповідь у встановлений у заяві строк не надійшла, (а.с.190,191) Листом № 32/02-24 від 01.08.2012 року , зареєстрованим в реєстрі за № 719 ОСОБА_5 , приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу, на підстав ст. 84 Закону України «Про нотаріат» передає ОСОБА_3 заяву ОСОБА_6 (а.с. 192).

Відправлення зазначених заяви ОСОБА_11 та листів - повідомлень нотаріуса на адресу позичальника ОСОБА_3 підтверджується описом вкладення рекомендованого листа від 02.08.2012 p., квитанцією відділення підприємства поштового зв'язку про оплату рекомендованого листа від 02.08.2012 року, що підтвердженням виконання вимог п.2.3 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. (а.с. 193-195).

06 вересня 2012 року ОСОБА_5, приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, на підставі ст. 18 ЦК України, ст. 87 Закону України «Про нотаріат», та п. 1 Переліку документів , за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на v підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на квартиру № 9, що розташована у будинку АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_3 , яка на підставі іпотечного договору , посвідченого 29 квітня 2010 року ОСОБА_5, приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, передана в іпотеку ОСОБА_6, строк платежу за зобов'язанням якого щодо сплати грошових коштів (суми позики) за договором позики, засвідченого нотаріально 29 квітня 2010 року за реєстровим № 405, настав 29 квітня 2011 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації квартири, запропоновано задовольнити вимоги ОСОБА_6 за період з 29 квітня 2010 року по 06 вересня 2012 року в сумі 280.229,10 грн., яка складається з :

- суми основного боргу з урахуванням інфляційних втрат у розмірі 272.218,19 грн. - 5 % річних за порушення грошового зобов'язання у сумі 13.610,91 грн., а також витрат ,

пов'язаних з оплатою нотаріальної дії за вчинення виконавчого напису в сумі 3400 грн. ( а.с. 9).

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріусом вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів , за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги , за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строку давності , виконавчий напис видається у межах цього строку.

Вчинення нотаріусами нотаріальних дій врегульовано Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 295/5 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.02.2012 о. за № 282/20595 , далі по тексту - Порядок, глава 16 якого регулює вчинення виконавчих написів.

Відповідно до п. 1.1 гл. 16 Порядку для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах , що встановлюють заборгованість ,або на правочинах , що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Відповідно до п.1.2 Порядку перелік документів , за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом МіністрівУкраїни.

Відповідно до п.2.3 гл. 16 Порядку вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим , якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.(Підпункт 2.3 п.2 гл. 16 р. ІІ доповнено абзацем другим згідно з Наказом Міністерства юстиції № 1951/5 від 26.12.2012 р.) з 26.12.2012).

Відповідно до п. 3.1 гл.16 Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи :

- якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем ;

- за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років , а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно п. 3.2 гл. 16 Порядку безспірність заборгованості підтверджують документи , передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.

Відповідно до п. 3.5 гл.16 Порядку при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити , чи подано на обґрунтування стягнення документи , зазначені у Переліку документів , за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 , відповідно до якого такими документами є оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують заборгованість боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Виконавчий напис вчинений нотаріусом 06 вересня 2012 року відповідає за змістом вимогам , встановленим ст. 89 Закону «Про нотаріат» , п.4 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України , оскільки містить дату вчинення , посаду, прізвище , ім'я , по батькові нотаріуса , який вчинив виконавчий напис, найменування та місця проживання стягувача, найменування та місце проживання боржника, дату і місце його народження, місце роботи з урахуванням характеру роботи боржника моряком на суднах морського плавання, строк, за який провадиться стягнення, суми, що підлягають стягненню а також інші відомості.

Встановлено також , що виконавчий напис вчинений нотаріусом з дотриманням всіх вимог , встановлених діючим законодавством , за наявності нотаріально посвідчених угод - договору позики та договору іпотеки , що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання , після направлення боржнику вимоги про усунення порушень умов договору та попередженням про звернення стягнення на заставлене майно.

Твердження сторони позивачів про неправомірність дій нотаріуса , яка полягає в тому, що він не перевірив факт повного або часткового виконання договору позики в наслідок чого йому не були надані розписки про повернення грошових сум суд вважає безпідставним, оскільки визначеним сторонами договору позики порядком виконання позичальником зобов'язань щодо повернення суми боргу передбачено повернення боргу з участю нотаріуса , що забезпечувало документальне інформування нотаріуса про стан виконання договору , але ці умови позичальником не були виконані і ніяких доказів належного виконання зобов'язань за договором не були надані і суду під час розгляду справи.

Суд не прийняв в якості належних доказів виконання позичальником ОСОБА_3 зобов'язання за договором позики від 29.04.2010 року, оскільки надані представником позивачів розписки про отримання ОСОБА_6, його дружиною ОСОБА_14 грошових коштів від ОСОБА_3, ОСОБА_4 не мають застереження , що зазначені в них грошові суми передаються в рахунок повернення боргу саме за договором позики від 29.04.2010 року , крім того , розписки, крім двох, мають зазначення цільового призначення грошових сум, що передаються - сплата процентів, в той час як спірним договором позики від 29.04.2010 року передбачено, що він є безвідсотковим. (а.с. 55-62,198).

Інтереси апелянта ОСОБА_4 рішенням суду зовсім не зачіпаються, тому як вона не була стороною в договорі, а питання взаєморозрахунків між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 можуть бути вирішені в порядку виконання.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, оскільки спростовуються матеріалами справи, а письмових доказів на підтвердження доводів апеляційної скарги до апеляційного суду надано не було.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів розглянувши скаргу в межах позовних вимог та довод ів апеляційної скарги, вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, рішення суду відповідає фактичним обставинам справи, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги на увагу не заслуговують та задоволенню не підлягають, підстави для ухвалення нового рішення відсутні.

Судова колегія, розглянувши справу, прийшла до висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, в зв'язку з чим, апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін.

Керуючись ст.ст. 303, 307 ч. 1 п. 1, 319, 324 ЦПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3, ОСОБА_4 відхилити.

Рішення Кілійського районного суду Одеської області від 17 березня 2014 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції, на протязі двадцяти днів.

Головуючий- суддя Н.В.Ісаєва

Судді: Г.О. Косогор

А.І. Дрішлюк