Справа № 414/1575/13-к
Провадження № 11кп/782/1830/13
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
апеляційного суду Луганської області в складі:
головуючого Батяшової Л.О.
суддів Вербицького В.В., Курліщук Н.Є.
при секретарі: Григорян І.І.
За участю прокурора: Повжик Л.Ф.
Обвинуваченого: ОСОБА_1
розглянула 27 червня 2014 року у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в м. Луганську кримінальне провадження (кримінальну справу)
за апеляційними скаргами:
обвинуваченого ОСОБА_1;
захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1
прокурора прокуратури Кремінського району Луганської області Кім О.В;
на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 09.10.2013 року відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кремінна Луганської області, громадянина України, раніше засудженого: 17.04.2012 року Кремінським районним судом Луганської області за ч. 1 ст. 164 КК України до громадських робіт строком на 80 годин, звільненого 11.06.2012 року по відбуттю покарання;
не працюючого, мешкає за адресою: АДРЕСА_1
визнано винним у вчиненні злочинів та призначене покарання:
за ч. 2 ст. 307 України та призначено покарання у вигляді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;
за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання в вигляді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді шести років позбавлення волі з відбуванням покарання кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією всього майна.
Запобіжний захід до набрання вироком законної чинності залишено незмінним - тримання під варто, строк відбуття покарання обчислено с 26 травня 2013 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь науково-дослідного експертно-криміналістичного центру 1320 грн. 40 коп.
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком встановлено:
Епізод № 1
22.05.2013 року, обвинувачений ОСОБА_1, маючи злочинний намір, направлений на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, перебуваючи на подвір'ї домоволодіння АДРЕСА_2, незаконно збув ОСОБА_5 у медичному шприці рідину, яка згідно висновку експерта № 969/9 від 23.05.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - ацетильований опій, маса якого в перерахунку на суху речовину в рідині, становить 0,156 грн.
Відповідно Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, ацетильований опій відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Епізод № 2
26.05.2013 року, обвинувачений ОСОБА_1, маючи злочинний намір, направлений на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, перебуваючи на подвір'ї домоволодіння АДРЕСА_2, повторно незаконно збув ОСОБА_5 у медичному шприці рідину, яка згідно висновку експерта № 988/9 від 28.05.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - ацетильований опій, маса якого в перерахунку на суху речовину в рідині, становить 0,12грама.
Епізод № 3
26.05.2013 року за адресою: АДРЕСА_1, у ОСОБА_1, який раніше вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, виник злочинний намір на зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
ОСОБА_1 за допомогою емальованої миски виготовив наркотичну речовину, яку залишив зберігати у шприці за адресою АДРЕСА_2
26.05.2013 року під час проведення обшуку у ОСОБА_1 за вищевказаною адресою була виявлена та вилучена речовина, яка згідно с висновком експерта № 987/9 від 31.05.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильований опій, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,03 грама.
На цей вирок подані апеляційні скарги:
Обвинуваченим ОСОБА_1, в якій ставиться питання про скасування вироку суду першої інстанції на направлення справи на новий судовий розгляд до іншого суду.
В обґрунтуванні апеляційних вимог обвинувачений зазначає, що вирок суду є незаконним та несправедливим. Збуту наркотичних засобів ні 22, ні 26 травня він не робив, зберігання та виживання з власної ініціативи теж. Він вважає, що „закупний" є ОСОБА_6, якій є наркоманом, і якого підбурювали робітники Кремінського РВ, і це вбачається згідно запису на кіноплівці від 26.05.2013 року, який по справі проходить як ОСОБА_5
Свідок ОСОБА_7 нічого конкретного відносно нього не сказав.
Свідок ОСОБА_8 ніяких свідчень не давала, її пояснення сфабрикував оперативний робітник ОСОБА_9, як і її підпис. Свідком вона не бажає йти так як живе з батьком ОСОБА_10 однією сім'єю.
Він вказує на те, що прокурор 08.10.2013 року згоден був укласти з ним угоду на строк засудження 2 роки 6 місяців позбавлення волі, але з визнанням ст. 307 КК України, на що він не погодився, так як не було збуту наркотичної речовини.
Суд не взяв до уваги той факт, що поняті ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не підтвердили закуплю, бо не бачили ні його, ні закупного при передачі грошей, ні отримання наркотичних засобів від нього.
На його думку прокурор проігнорував правдиві свідчення ОСОБА_13, голос якого записаний на кіноплівці, що наркотик 22.05.2013 року приніс ОСОБА_6., виготовляв та давав йому, але ж на неї ні слова не йдеться про гроші, також не видно, що гроші клали на підвіконня, як казав закупний, нема дій, що він їх бачив та брав.
Він вважає, що суду підставили замість ОСОБА_13 іншу людину, бо він його добре знає і останній не розмовляє російською мовою.
Слідча ОСОБА_15 26.05.2013 року дзвонила до чергової частини РВ о 12.39 хв., щоб офіційно зареєструвати скоєний злочин, що відбувалося ще за 7 хвилин до повернення закупного з шприцами.
Суд першої інстанції не усунув протиріч у номерах грошові купюри 100 грн., яку ніби давали закупному по протоколам огляду предметів та протоколу про результати контролю за вчиненням злочину за 22.05.2013 року та не став виявляти кількість грошових купюр за 26 травня 2013 у протоколі про визнання та залучення речових доказів від 19.06.2013 року з іншими знаками номерів та серій ніж у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 26.05.2013 року.
Він не згоден платити гроші за проведення експертиз, так як не вважає себе винним.
Суд безпідставно проігнорував його пояснення про порушення вимог ст. 206 КПК України, не визнав факти провокування проти нього дій, пов'язаних з переховуванням та вживання наркотиків з участю ОСОБА_6 за завданням недоброзичливої міліції.
Вказував на невідповідність підписів свідків у справі, але ж суд це питання не розглянув
Він зазначив, що провину за ст. 309 КК України не заперечує.
Суд першої інстанції вказав, що пом'якшуючих та обтяжуючих обставин не встановив, але ж була причина, яка наблизила його до наркотиків, тяжка травма 2007-2008 років, інвалідність без руху, доброзичлива характеристика.
В зміненій апеляції прокурора Кім О.В. ставиться питання про скасування вироку суду першої у зв'язку з невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
В обгрунтованні своїх вимог апелянт вказує на те, що суд при постановленні вироку не в повному обсязі вмотивував не прийняття до уваги доводів ОСОБА_1 про вчинення правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України. Суд не впевнився у достовірності доказів, не з'ясував, чому у протоколі огляду предметів від 26 травня 2013 року/ т. 1 а.с. 64-68/ зазначено лише 8 вилучених купюр по 20 грн, але речовими доказами визнано 10 купюр/т. 2 а.с. 39/
Суд першої інстанції не надав оцінки поясненням свідка ОСОБА_13, не спростував їх іншими доказами, що необхідно для правильної кваліфікації дій ОСОБА_1, як незаконний обіг наркотичних засобів з метою збуту або без мети збуту.
Захисник ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції та направлення справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
Він зазначає, що вирок суду є незаконним, що не відповідає вимогам ст.8,9,11,374 КПК України .
Суд не прислухався до його посилань на вимоги ч. 3 ст. 271 КПК України про заборону провокування особи на вчинення злочину з метою його подальшого викриття; вирок суду не відповідає вимогам п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, тільки навів формулювання обвинувачення.
Він вказує, що суд не дав оцінки протоколу оперативної закупівлі від 22.05.2013 року, де купюра у 100 грн. має номер КЗ 6499932, а на фото КЗ 64559
Суд у вироку зробив посилання, як на доказ вини ОСОБА_1 протокол огляду предметів/грошей/ від 26.05.13 р та протокол про результати контролю за вчиненням злочину, яким нібито зафіксовано хід проведення оперативної закупки, всупереч обставинам справи, а саме:
- невірно вказав, що всі 10 купюр по 20 грн. перечисленні ним" в подальшому використані, але було знайдено тільки 8 купюр, які досліджувала експертиза;
- суд відмовився досліджувати розбіжності у номерах грошових купюр у справі та у копіях, які надані стороні захисту у порядку ч. 3 ст. 290 КПК України;
- суд не дослідив протокол про визнання речових доказів та залучених до кримінального провадження від 19.06.2013 року, де фактично визнаними речовими доказами є 8 вилучених купюр вартістю по 20 грн., не 10, а вже 11 штук.
Окрім того, грошова купюра визнана речовим доказом МВ 5267725. а не МВ 527723 на яку посилається суд у вироку.
Експертиза 220/8 від 19.06.2013 року досліджується купюра МВ 5267725, якої згідно протоколу огляду предметів перед оперативною закупівлею від 26.05.2013 року взагалі не було.
Суд посилається, як на доказ вину ОСОБА_1 на купюру КЛ 0153991/ у копії захисту КП 0153991, але ж вона не вилучалась і не була дослідженою серед наданих до експертизи 220/8 від 19.06.2013 року.
Суд посилається на грошову купюру ЗЕ 6780053, а у копіях значиться 20 грн. купюра ЗЕ 6710053
Суд послався на купюру МП 01444162, якої взагалі не має, до закупівлі готувалася купюра НП 144102, експертизою не досліджувалася.
Окрім того, залишив без уваги розбіжності при визнані речовим доказом грошову купюру не МЙ 1998182, а МГ 1998182 і послався у вироку як на доказ.
Суд посилається у вироку на аркуші справи, які не відповідають дійсності.
Упередженість суду проявляться у тому, що за основу обвинувачення взяті показі понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на досудовому слідству, а у суді вони не підтвердили законний характер дій робітників міліції, у тому числі й факт обшуку закупного до оперативної закупівлі наркотичних засобів 22.05.2013 року.
На думку захисника, вирок суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, згідно з якого в мотивувальній частини міститься місце, час, спосіб , форми вину и мотив злочину.. У всіх 3 епізодах, всупереч вимогам закону, не вказано мотив та час злочинів. Окрім того, захисник звертає увагу, що слідчий ОСОБА_15 за доручення оперативних робітників 26.05.2013 року 0 12.39 хв., що на 7 хвилин раніше за поверненням ОСОБА_5 з оперативної закупівлі повідомила у чергову частину Кремінського РВ про офіційну реєстрацію злочину про збут наркотичних речовин ОСОБА_1, згідно з матеріалів справи ОСОБА_5 повернувся в 12-40, а на а.с. 80 він повернувся через 40 хвилин.
Суд не задовольнив його клопотання про виклик та допросу у якості свідка ОСОБА_6, який 22 та 26 травня 2013 року приносив наркотичне зілля з собою, та в мисці сам готував для себе.
Затвердження суду у вироку про те, що свідчення закупного збігаються з матеріалами справи і підтверджені іншими доказами не відповідають дійсності.
Як вбачається з відеозапису закупний вживав наркотик через ін'єкцію, але ж згідно діючої судової практики Верховного Суду України та п. 4 постанови Пленуму № 4 від 26.04.2002 року сумісне виготовлення та обопільне „вживання наркотичних засобів збуту не утворює, на його думку дії ОСОБА_1 слід кваліфікувати за ст. 309 КК України в частині виготовлення та зберігання у тому розмірі, в якому він планував вжити, по справі це дії ОСОБА_1 за 1мл., які одержав від ОСОБА_6 26 травня 2013 року та який знайшли про обшуку.
Окрім того, суд не вирішив питання про речові докази - гроші. Фінансові документі законності оперативної закупівлі наркотичних речовин у справі відсутні. Суд не мотивував свого рішення відносно стягнення з ОСОБА_1 затрат на проведення хімічних експертиз.
Після доповіді суддею-доповідачем змісту оскарженого вироку, доводів, викладених в апеляційній скарзі обвинуваченого, були вислухані:
- обвинувачений ОСОБА_1 в поясненнях, судових дебатах, та останньому слові підтримав доводи, викладені їм у апеляційній скарзі, свою провину за ч. 2 ст. 307 КК України не визнав, робітники міліції сфабрикували цю стаття, підіслали до нього наркомана ОСОБА_6, якій по справі проходить як ОСОБА_5, попередньо давши йому наркотичний засіб, признає свою провину за ст. 309 КК України, від дійсно зберігав та виготовляв наркотичний засіб ацетильований опій без мети збуту. Просить його виправдати за ст. 307 КК України. Апеляційну скаргу свого захисника підтримує, апеляційні вимоги прокурора не підтримує.
Захисник ОСОБА_2- підтримав доводі своєї апеляційної скарги та доводи обвинуваченого, просить скасувати вирок, виправдати ОСОБА_1 за ст. 307 КК України. Апеляційні вимоги прокурора не підтримує.
Прокурор Повжик Л.Ф. в поясненнях та в судових дебатах, підтримала змінену апеляцію прокурора, а також не заперечувала проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого, його захисника, просила вирок суду в частині засудження обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк два роки.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, його захисника, вивчивши матеріали справи і обговоривши законність і обґрунтованість доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, апеляційні скарги обвинуваченого, захисника підлягають задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цих Кодексом.
Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів, цих вимог кримінального процесуального закону при судовому розгляді дотримано не було, обставини справи були розглянуті поверхнево, докази належним чином не досліджені і їм не дана належна юридична оцінка.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що свій висновок про визнання ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КПК України, суд обґрунтовує наступними доказами.
- показаннями свідків ОСОБА_11/понятий при проведенні оперативної закупки 22.05.2013 року/, ОСОБА_12,/ понятий проведені закупки 22.05.2013 та 26.05.2013 року/, ОСОБА_18/потятий при проведенні оперативної закупки - 26.05.2013року/; свідка/закупного/ ОСОБА_5, свідка ОСОБА_9/о/у СКР Кремінського РВ/
- протоколом огляду предметів від 22.05.2013 року;/т 1 а.с. 24-28/;
- протоколом по результати контролю за вчиненням злочину від 22.05.2013 року/ т. 1 а.с.28-29/;
- висновком експерта № 969/9 від 23.05.23013 року/ т.. 1 а.с. 34-36/
- протоколом огляду предметів від 26.05.2013 року/ т. 1 а.с. 64-68/;
- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 26.05.2013 року/т. 1 а.с. 69-70/;
- висновком експерта № 988/9 від 28.05.2013 року/ т. 1 а.с. 76-78/;
- протоколом обшуку від 26.05.2014 року в б. АДРЕСА_3/т.1 а.с.82-84/
- висновком експерта № 987/9 від 31.05.2013 року;/т. 1 а.с. 102-104/
- відеозаписом обшуку від 26.05.2013 року у б. АДРЕСА_3.
З даними висновками про доведеність вини ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КПК України судом першої інстанції, колегія суддів не погоджується.
При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_1 свою провину за ч.2 ст. 307 КК України не визнав та показав, що збутом наркотичної речовини не займався, але ж вживав наркотики без мети збута, так як в 2008-2009 року був інвалідом 2 групи. Він вважає, що закупний ОСОБА_5 та ОСОБА_6, який також є наркозалежним і мешкає з ним у одному селі, є однією і той же особою, на його думку, працівники міліції сфабрикували відносно нього склад злочину за ч 2 ст. 307 КК України.
22.05.2013 року зранку до нього приїхав ОСОБА_6 і запропонував наркотики. У нього не було грошей, а тому він відмовився, але ж останній запропонував, що гроші в борг йому дасть його мати, а він потім віддасть. Потім ОСОБА_6 подзвонили на мобільний телефон, він поїхав, повернувся близько о 12-13 годині з концентратом маку. Вони пішли в покинутий будинок АДРЕСА_2, де ОСОБА_6 сам зробив наркотик з наданої ним посуди. ОСОБА_6 дав йому 3 мл, собі 3 мл, решту приблизно 3-4 мл забрав собі та пішов. При тому, як ОСОБА_6 прийшов та виготовляв наркотик був присутній ОСОБА_13, ЯКОМУ Ж ТАКОЖ ОСОБА_6 дав наркотичну речовину.
26.05.2013 року увесь ранок до нього постійно дзвонив ОСОБА_6
Писав смс - повідомлення такого змісту: « є справи, давай вживемо», тобто пропонував вжити наркотик. Він ставив питання на досудовому розслідуванні зробити распечатку з мобільних телефонів, але було відмовлено.
Близько о 10 годині ОСОБА_6 сам приїхав до нього додому на АДРЕСА_1, у нього дома був сусід ОСОБА_19. ОСОБА_6 запропонував вжити наркотик, який зараз підвезуть, але просив, щоби він був один. ОСОБА_6 подзвонили, він поїхав. Потім він приїхав, вони пішли на АДРЕСА_2, де ОСОБА_6 зробив наркотик, дав йому 3 мл у шприці, собі - 3 мл, які вони вжили, залишок у шприці забрав з собою.
Через п'ять хвилин до дому на АДРЕСА_2 під'їхали робітники міліції, вони були у штатському одязі. Він вийшов до них, так як цей будинок було виставлено на продаж. Йому заламали руки, один із робітників міліції, а саме ОСОБА_23, увійшов у будинок, побув там деякий час, потім вийшов, став дзвонити. Біля будинку стояла машина, там були поняті, через декілька хвилин прибув слідчий. Його обшукали, забрали гроші у розмірі 23 грн., які належать йому. Потім обшукали літню кухню, де знайшли шприци, якими він колов наркотики, у кімнаті у кріслі-ліжко знайшли 160 грн. , які йому не належать. Гроші знайшов робітник міліції ОСОБА_9, який брав найдені гроші без рукавичок, гроші положив у пакет, а потім достав бинт і зробив змиви з рук, які потім світилися. Це видно і на відеозапису обшуку. Він вважає це порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства.
При апеляційному розгляді були допитані у режимі відео конференції з приміщення Кремінського районного суду Луганської області свідки ОСОБА_13, ОСОБА_19
Так, свідок ОСОБА_13 при апеляційному розгляді показав, що 22.05.2013 року, приблизно о 13 годині, йому на мобільний телефон подзвонив ОСОБА_1 та попросив прийти до нього на дачу на АДРЕСА_2. Коли він туди прибув, то на дачі був вже ОСОБА_6, який є теж наркозалежним і який робив наркотик після чого запропонував як йому, так і ОСОБА_1 придбати наркотик, але у них не було грошів, і він дав наркотик у борг. ОСОБА_6 відлив йому у 5 мл. шприц 1 мл наркотику, після чого він пішов, а ОСОБА_6 і ОСОБА_1 залишилася на дачі. На досудовому розслідування він давав другі покази під тиском робітників міліції, на що скаржився прокурору району.
Свідок ОСОБА_19 при апеляційному розгляді підтвердив, що в останніх числах травня 2013 року приблизно о 7 годині ранку він знаходився с ОСОБА_1 біля його будинку на АДРЕСА_1. Через якийсь час прийшов ОСОБА_6, якого він знав, як мешканця їхнього села. ОСОБА_1 та ОСОБА_6 про щось поговорили і останній пішов. Потім на мобільний телефон ОСОБА_1 хтось дзвонив і він пішов на свою дачу на АДРЕСА_2. Трохи пізніше він бачив, як ОСОБА_1 забирають робітники міліції з АДРЕСА_2.
Виходячи з показів свідка ОСОБА_19, колегія суддів приходить до висновку, що він дає свідчення про події 26 травня 2013 року, так як саме в цей день ОСОБА_1 затримали робітники міліції.
По клопотанню захисника ОСОБА_2 при апеляційному розгляді було допитано свідка ОСОБА_21, який підтвердив, що в 20 числах лютого 2014 року йому на мобільний телефон подзвонив із СІЗО ОСОБА_1, який попросив, якщо він зустріне ОСОБА_6, то нехай зателефонує на цей номер. Він зустрів ОСОБА_6, якого він добре знав, набрав номер мобільного телефону і ОСОБА_6 та ОСОБА_1 між собою розмовляли. У ході бесіди ОСОБА_6 просив пробачення ОСОБА_1, поясняв, що йому загрожували робітники міліції, ОСОБА_9 давав йому наркотики, щоби він прийшов до ОСОБА_1 і разом вжили.
Обвинувачений ОСОБА_1 при апеляційному розгляді підтвердив, що така розмова між ним та ОСОБА_6 відбулася, він дійсно просив пробачення, наркотики йому дав ОСОБА_9 для проведення контрольної закупки.
В ході досудового розслідування захисником обвинуваченого ОСОБА_2 заявлялося клопотання про допит свідка ОСОБА_6, ОСОБА_13, ОСОБА_22.
Постановою слідчого СВ Кремінського РВ ГУМВС ОСОБА_15 від 29 червня 2013 року клопотання захисника задоволено частково, відмовлено в частині допиту свідка ОСОБА_6.
В постанові слідчого зазначено, що проведення допиту ОСОБА_6 не можливо згідно Закону України « Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» та норм чинного законодавства.
/т. 2 а.с. 59/
Також свідок ОСОБА_6 не було допитано і в ходу судового слідства, не дивлячись на клопотання захисника та обвинуваченого.
Колегія суддів вважає, що в даному випадку має місце порушення права засудженого на захист, гарантована йому не тільки Конституцією але й Конвенцією «Про захист прав людини і основоположних свобод», згоду на обов'язковість виконання якої дана України, що завадило суду повно і всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
Колегія суддів звертає увагу на те, що рішенням Європейського суду у справі «Колесник проти України» від 19.11.2009 року було визнано, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися виключно на свідченнях, які сторона захисту не мала можливості спростувати, оскільки встановлено, що судом не були допитані ключові свідки звинувачення, а засуджений не мав можливості поставити їм питання в ході судового слідства.
Апеляційним судом Луганської області приймались заходи до виклику свідка ОСОБА_6.
Так, ухвалою колегії суддів з розгляду кримінальних справ від 04.02.2014 року свідок ОСОБА_6 викликався у для допиту у режимі відео конференції з приміщення Кремінського районного суду Луганської області на 25.02.2014 року, але ж у судове засідання не з'явився, причину неявки не повідомив.
/т. 3 а.с. 140-141
Ухвалою колегії суддів від 25.03.2014 року начальника Кремінського РВ ГУМВС України в Луганській області зобов'язали доставити свідка ОСОБА_6 приводом на 01.04.2014 року.
/ т. 3 а.с. 162-163/
Відповідно до рапорту о/у СКР Кремінського РВ ГУМВС ОСОБА_9 здійснити привід свідка ОСОБА_6 не можливо у зв'язку з відсутністю останнього за місцем проживання.
/т. 3 а.с. 170/
Ухвалою колегії суддів від 01.04.2014 року було постановлено витребувати з Кремінського РВ ГУМВС постанову про зміну анкетних даних свідка на псевдонім ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3 та начальника РВ зобов'язали забезпечити явку на 11 квітня 2014 року свідка ОСОБА_5 та робітника міліції ОСОБА_9
/т. 3 а.с. 171-172/
У даній ухвалі є посилання на ч. 1 ст. 352 КПК України, ст. 86 КПК України та на п»а» ч. 1 ст. 15 Закону України «про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві».
Ухвала колегії суддів не виконана, до апеляційного суду Луганської області не надійшла від Кремінського РВ ГУМВС України в Луганській області постанова про зміну анкетних даних на псевдонім ОСОБА_5, явку даного свідка, відносно якого застосовані заходи безпеки не забезпечено.
Згідно рапорту о/у СКР Кремінського РВ ГУМВС України в Луганській області ОСОБА_9 доставити до апеляційного суду свідка ОСОБА_5 не виявилося можливим у зв'язку з відсутністю останнього за місцем свого проживання.
/т. 3 а.с. 176/
Допитати у якості свідка ОСОБА_9 також не виявилося можливим, оскільки даний свідок на 11.04; 23.05; 10.06 та 27.06.2014 року до суду не з'явився, причину неявки суду не повідомив.
В ході судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції свідок ОСОБА_5, відносно якого вжити заходи безпеки, допитувався за допомогою мобільного телефону, який підтвердив факт збуту ОСОБА_1 ацетильованого опія 22 та 26 травня 2013 року, то отримання грошів від даного свідка за 22.05.2013 року - 200 грн, та 26.05.2014 року - 160 грн.
Колегія суддів зауважує, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє джерело фінансування грошів у розмірі 200 грн. та 160 грн, суд першої інстанції на дав належної оцінки даній обставині.
У суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_1 пояснив, що допитаний за допомогою мобільного телефону свідок ОСОБА_5, він же ОСОБА_6, є одна і таж особа, який приніс йому наркотичну речовину, оскільки допитана особо розмовляла російською мовою, а ОСОБА_6 розмовляє тільки українською мовою.
При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_1 також підтвердив цю обставину.
Перевірити версію ОСОБА_1 про те, що ОСОБА_5 і ОСОБА_6 є однією й той же особою, та встановити, що саме ОСОБА_6 приносив наркотичний засіб, який получив від робітника міліції ОСОБА_9, та сам виготовляв наркотичний засіб як 22 так і 26 травня 2013 року апеляційний суд не має можливості.
Окрім того апеляційний суд не може дати правової оцінки показанням свідка ОСОБА_5 як в ході досудового так і судового слідства оскільки Кремінський РВ ГУМВД України в Луганській області не міг забезпечити явку ОСОБА_5, відносно якого прийняті заходи безпеки, так і ОСОБА_6.
Суд першої інстанції вказав як на доказ вини ОСОБА_1 за ч 2 ст. 307 КК України показання свідків -понятих ОСОБА_11/понятий при проведенні оперативної закупки 22.05.2013 року/, ОСОБА_12,/ понятий проведені закупки 22.05.2013 та 26.05.2013 року/, ОСОБА_18/потятий при проведенні оперативної закупки - 26.05.2013року/, проте ці особи не були безпосередніми очевидцями отримання закупним ОСОБА_5 наркотичної речовини від ОСОБА_1 і передачі останньому грошових коштів, а тому ці докази, на думку колегія суддів, не є достатніми.
У якості доказу вини ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України суд першої інстанції у вироку посилається на відеозапис обшуку від 26.05.2013 року в б. АДРЕСА_3, під час якого виявлено та вилучено помічені грошові кошти та шприци з наркотичною речовиною, а також тим, що на руках обвинуваченого під час обшуку були виявлені нашарування порошкообразних спеціальних хімічних речовин, що мають і в УФВ люменінсенцію жовто-зеленого кольору, а також було виявлено речовину на поверхнях наданих на експертизу грошових банкнот/т. 2 а.с. 25-43/.
Відповідно до даних, які містяться у протоколі обшуку від 26.05.2013 року зазначено, що обшук проводився по АДРЕСА_3, в присутності обвинуваченого, понятих ОСОБА_12, ОСОБА_18, слідчого ОСОБА_15, о/у СКР Кремінського РВ ГУМВД ОСОБА_9.
Колегія суддів зауважує, що на даному процесуальному документі відсутня підпис ОСОБА_9/ т. 1 а.с. 86/
При апеляційному розгляді був переглянутий лазерний диск з відеозаписом обшуку від 26.05.2013 року по АДРЕСА_3 було встановлено, що порушена процедура виявлення та вилучення грошових коштів і проведення змиву з рук обвинуваченого
На відео запису обшук зафіксовано, як ОСОБА_9 при виявленні і вилученні раніше помічених грошей бере їх незахищеними руками, після цього цими же руками формує тампони і підготовлює марлевий бинт і виробляє змиви з правої руки і тільки після цього одягає захисну рукавичку на свою праву руку.
При таким обставинах у колегії суддів виникають сумніви в механізмі утворення світіння на руках ОСОБА_1, а тому обґрунтований сумнів в тому, що ОСОБА_1 тримав ці помічені гроші в своїх руках.
Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може грунтоватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції поверхнево досліджені вище перелічені докази, та не дана правової оцінки.
Виходячи з вищевикладеного колегія суддів на підставі цих доказів встановити вину ОСОБА_1 у збуті наркотичних засобів не має можливості.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо не встановлені достатні доказі для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, а тому колегія суддів вважає, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_1 за чинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України необхідно закрити.
Оскільки кримінальне провадження відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України, то треба змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України.
Як у суді першої інстанції так і при апеляційному розгляді ОСОБА_1 свою провину за ст. 309 КК України визнав у повному обсязі.
Його вина по цьому епізоду підтверджена:
- протоколом обшуку від 26.05.2013 року в будинку АДРЕСА_3, в ході якого була вилучена у металевій банки рослину темно-зеленого кольору;/т. 1 а.с. 82-85/
- протоколом обшуку від 26.05.2013 року в б. АДРЕСА_1, в ході якого була виявлена та вилучена рослина у висушеному вигляді;/т. 191-93/
- висновком експерта № 987/9 від 31.05.2013 року/т. 1 а.с. 102-104/
При призначені покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, апеляційний суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Згідно до ст. 12 КК України злочин передбачений ч. 1 ст. 309 КК України класифікується як злочин середньої тяжкості.
При дослідженні особи обвинуваченого апеляційний суд врахував, що він раніше судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, стан його здоров'я, в 2006-2007 року він був інвалідом 2 групи, має на утриманні неповнолітню дитину.
т. 2 а.с. 60, 103-106/
Відповідно до ст. 66 КК України до обставин, які пом'якшують покарання колегія суддів відносить: визнання своєї провину при апеляційному розгляді, щире каяття,
Обставин, що пом'якшують покарання апеляційний суд першої не встановив.
Колегія суддів приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_1 та попередження нових злочинів можливо в умовах ізоляції від суспільства, а тому йому необхідно призначити покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України, не призначив максимального покарання.
З урахуванням вищевикладеного, змінена апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають задоволенню.
Керуючись 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Змінену апеляційну скаргу прокурора прокуратури Кремінського району Луганської області О. Кім задовольнити часткового.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2 задовольнити.
Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 9.10.2013 року відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України змінити.
Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 09.10.2013 року в частині визнання винним ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 307 КК України - скасувати і кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк один рік два місяці.
Початок строку відбування покарання - 26 травня 2013 року.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її прийняття, але може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення
С У Д Д І :
_______________ ________________ _________________
Батяшова Л.О. Вербицький В.В. Курліщук Н.Є.