Справа № 435/1103/13

Провадження № 11кп/782/413/14

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2014 року апеляційний суд Луганської області у складі:

Головуючого - Буханько В.П.,

Суддів - Кожушка М.В., Каткова І.А.

при секретарі - Пундор А.О.

за участю прокурора - Повжик Л.Ф.

захисників - ОСОБА_1, ОСОБА_2

обвинуваченої - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Луганську матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури Жовтневого району м. Луганська Громової О.В., захисника обвинуваченої - ОСОБА_2, апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченої ОСОБА_3 на вирок Жовтневого районного суду м. Луганська від 16 грудня 2013 року, яким:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м. Червонопартизанськ Луганської області, болгарка, громадянка України, яка має вищу економічну освіту, не працює, одружена, має на утриманні неповнолітню доньку - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1. раніше судима:

-29.12.2008 р. Кам'янобродським районним судом міста Луганська за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 190, ч. 3, ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, з позбавленням права обіймати певні посади строком 1 рік, із застосуванням ст. 75 КК України, від відбування покарання звільнена з іспитовим строком тривалістю 3 роки,-

засуджена за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією усього належного їй особисто майна.

На підставі ч. 1, ч. 3 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Кам'янобрідського районного суду м. Луганська від 29.12.2008 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією усього належного їй особисто майна з позбавленням права займатись діяльністю пов'язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком 1 (один) рік.

За ч. 2 ст. 190 КК України ОСОБА_3 виправдано за відсутністю в її діях складу злочину.

Запобіжний захід залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання обчислено з 05.10.2011 року.

Цивільний позов ОСОБА_6 залишено без розгляду.

Питання про судові витрати та речові докази вирішені.

В С Т А Н О В И В :

Вироком суду ОСОБА_3 визнана винною у скоєнні кримінального правопорушення за наступних обставин.

06.06.2011 року, приблизно о 07 годині 00 хвилин, перебуваючи в автомобілі «Chevrolet Aveo» сірого кольору, державний номер НОМЕР_1, що належить ОСОБА_7, який було припарковано біля поліклініки №10, по вул. « 30 Лет Победы» м. Луганська, ОСОБА_3, маючи намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчинене повторно, в особливо великих розмірах, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету наживи та незаконного збагачення, повідомила раніше знайомому - ОСОБА_8, відомості про те, що вона надасть йому допомогу в придбанні автомобіля «Lexus» RX 350 EXECUTIVE» чорного кольору в автосалоні ТОВ «Донлекс», розташованому в м. Донецьку по пр. Б. Хмельницького, 55, у зв'язку з чим ОСОБА_8 повинен передати ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 603000 гривень для того, щоб вона їх внесла в касу продавця автомобіля - ТОВ «Донлекс», в рахунок придбання автомобіля «Lexus» RX 350 EXECUTIVE» чорного кольору і якщо автомобіль в автосалоні при перегляді ОСОБА_8 не сподобається, вона поверне йому кошти в повному обсязі. ОСОБА_8, зі слів ОСОБА_3 зрозумів, що ОСОБА_3 може надати дану послугу, тому що має в автосалоні ТОВ «Донлекс» зв'язки. Таким чином ОСОБА_3, увійшла в довіру до гр. ОСОБА_8 переконавши його в правдивості своїх дій і намірів, створивши тим самим у останнього невірне уявлення про свої фактичні наміри і ОСОБА_8, знаходячись в автомобілі «Chevrolet Aveo» сірого кольору, державний номер НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_7, який був припаркований біля 10-ї Поліклініки, м. Луганськ, по вул. 30 «Лет Победы», передав ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 603000 гривень для придбання автомобіля «Lexus» RX 350 EXECUTIVE» чорного кольору, які він дістав з барсетки та кишені штанів, і які гр. ОСОБА_3 поклала в свою дамську сумку.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчинене повторно, в особливо великих розмірах, ОСОБА_3, спільно з ОСОБА_8 і водієм - ОСОБА_7 на автомобілі «Chevrolet Aveo» сірого кольору, державний номер НОМЕР_1, що належить останньому, попрямували до м. Донецьк у автосалон ТОВ «Донлекс». При цьому грошові кошти в сумі 603000 гривень, що належать ОСОБА_8, знаходилися в дамській сумці у ОСОБА_3

Перебуваючи в автосалоні ТОВ «Донлекс», ОСОБА_3 повідомила директору ТОВ «Донлекс» - ОСОБА_9 і комерційному директору ТОВ «Донлекс» - ОСОБА_10 про необхідність передачі автомобіля «Lexus» RX 350 EXECUTIVE» чорного кольору їй без оплати, при цьому, розповівши про графік погашення грошових коштів, які надійдуть на розрахунковий рахунок ТОВ «Донлекс» найближчим часом в рахунок оплати автомобіля і представивши ОСОБА_8 їм, як водія. Насправді, ОСОБА_3 грошові кошти в касу продавця - ТОВ «Донлекс» не збиралася передавати, а бажала розпорядитися ними на свій розсуд.

06.06.2011 року був укладений договір купівлі-продажу №280, згідно якого ОСОБА_8 повинен передати ТОВ «Донлекс» в рахунок оплати автомобіля «Lexus» RX 350 EXECUTIVE» чорного кольору, грошові кошти в сумі 603000 гривень протягом трьох робочих днів з моменту надання йому повідомлення про готовність товару для передачі покупцеві. Також ОСОБА_8 були передані документи для перегону даного автомобіля: акт прийому-передачі, копія ВМД, оригінал довіреності на право керування транспортним засобом, копія акта приймання-передачі між дилером і імпортером, транзитні номери. Однак ОСОБА_8 не отримав довідку-рахунок на автомобіль «Lexus» RX 350 EXECUTIVE» чорного кольору, тому що довідка-рахунок видається при повній оплаті грошових коштів за товар на розрахунковий рахунок ТОВ «Донлекс» і ОСОБА_8 був упевнений, що ОСОБА_3 оплатить автомобіль «Lexus» RX 350 EXECUTIVE» чорного кольору, тому передав саме їй грошові кошти в сумі 603000 гривень.

Однак 12.07.2011 року було складено акт прийому-передачі автомобіля «Lexus» RX 350 EXECUTIVE» чорного кольору, згідно якого ОСОБА_8 змушений був повернути автомобіль «Lexus» RX 350 EXECUTIVE» чорного кольору, підприємству ТОВ «Донлекс», тому що на розрахунковий рахунок підприємства, в рахунок оплати автомобіля грошові кошти, що знаходились у ОСОБА_3, не надійшли.

ОСОБА_3, отримавши 06.06.2011 року грошові кошти в сумі 603000 гривень від ОСОБА_8 за автомобіль «Lexus» RX 350 EXECUTIVE» чорного кольору, з місця скоєння злочину зникла, грошові кошти на розрахунковий рахунок ТОВ «Донлекс» не внесла, заволодівши ними шляхом обману та зловживання довірою, заподіявши ОСОБА_8 матеріальний збиток в сумі 603000 гривень, який на час скоєння злочину, в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Цим же вироком ОСОБА_3 виправдано за ч. 2 ст. 190 КК України у зв'язку з відсутністю в її діях складу злочину.

Органом досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачувалась у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_3 в денний час доби 06.03.2011 року зустрілась з ОСОБА_6 в офісі, в якому вона (ОСОБА_3) здійснює свою господарську діяльність, розташованому за адресою: АДРЕСА_2, маючи умисел на заволодіння майном потерпілої переконала ОСОБА_6 передати їй продукцію з відстрочкою платежу, без складання відповідної прибутково-видаткової документації, посилаючись на свою порядність і платоспроможність, достовірно знаючи, що грошові кошти в якості оплати за вказану продукцію не передаватиме, а ОСОБА_6, у свою чергу, будучи впевнена в порядності та платоспроможності ОСОБА_3, не підозрюючи про злочинні наміри останньої (ОСОБА_3), спрямованих на заволодіння її (ОСОБА_6) майном, передала ОСОБА_3 продукцію торгової марки «Amway»: загальною вартістю за весь товар 10341 гривні 39 копійок. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_3, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету наживи та незаконного збагачення, шляхом зловживання довірою ОСОБА_6, незаконно заволоділа майном що належить останній (ОСОБА_6), яким розпорядилася на власний розсуд, як своїм власним, чим заподіяла останній матеріальну шкоду на загальну суму 10341 гривні 39 копійок.

На вирок суду була подана апеляційна скарга старшим прокурором прокуратури Жовтневого району м. Луганська Громовою О.В., яка вказує, що за ч. 4 ст. 190 КК України вирок підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м'якості.

Зазначає, що в мотивувальній частині вироку суд не вказав на застосування ним при призначенні покарання за сукупністю вироків вимог ст. 71 ч. 3 КК України щодо додаткового покарання за вироком Кам'янобрідського районного суду м. Луганська від 29.12.2008 року, а також не вказав, яку саме частину невідбутого покарання за попереднім вироком Кам'янобрідського районного суду м. Луганська від 29.12.2008 року він приєднав за сукупністю вироків до даного вироку.

Також вказує, що судом призначено покарання, яке недостатнє для виправлення обвинуваченої та попередження скоєння нею нових злочинів, оскільки належним чином суд не прийняв до уваги, що ОСОБА_3 скоїла особливо тяжкий злочин, вину не визнала, не розкаялася, матеріальну шкоду потерпілому не відшкодувала, є раніше судимою за аналогічні корисливі злочини, злочин вчинила в період іспитового строку.

Крім того, вважає, що вирок в частині виправдання ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 190 КК України є незаконним та необґрунтованим, оскільки ОСОБА_3 фактично маючи можливість повернути грошові кошти ОСОБА_6 не зробила цього, не зважаючи на неодноразові вимоги потерпілої про повернення боргу, а також судом не перевірено посилання обвинуваченої на фальсифікацію кримінального провадження працівниками міліції.

Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 покарання за ст. 190 ч. 2 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ст. 190 ч. 4 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто їй належного майна. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто їй належного майна. На підставі ст. 71 ч. 1, ст. 71ч. 3 КК України за сукупністю вироків частково у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займатись діяльністю, пов'язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 1 рік, приєднати не відбуте покарання за вироком Кам'янобрідського районного суду м. Луганська від 29.12.2008 року та остаточно призначити покарання у вигляді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто їй належного майна, з позбавленням права займатись діяльністю, пов'язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 1 рік.

В апеляції захисник обвинуваченої - ОСОБА_2 просить вирок скасувати, справу направити на новий розгляд, оскільки було порушено право на захист обвинуваченої, так як його не було повідомлено про дати судового розгляду; при проголошені вироку були відсутні він та адвокат ОСОБА_1; при об'єднанні кримінальних проваджень за ч.2 та ч.4 ст. 190 КК України були порушені вимоги КПК України; судом не враховано, що ОСОБА_3 в період з 13.10.2004 р. по 13.12.2004 р. перебувала під вартою в слідчому ізоляторі м. Луганська; судом не враховано наявність у ОСОБА_3 хронічних захворювань.

В апеляції та доповненнях до апеляції обвинувачена ОСОБА_3 вказує, що при проведенні досудового розслідування та судового розгляду були допущенні порушення норм матеріального та процесуального права, а саме:

- органом досудового розслідування були допущені порушення вимог КПК при порушенні кримінальної справи; досудове розслідування проводилось з порушенням процесуальних строків; не всі особи, які приймали участь у проведенні досудового розслідування мали відповідні повноваження; органом досудового розслідування було порушено правила територіальної підслідності, а також не належним чином здійснювався виклик обвинуваченої;

- органом досудового розслідування та судом були допущені порушення КПК при обранні та подовженні запобіжного заходу;

- судом було порушено порядок розгляду судовою колегією, оскільки суддя Татарінова О.А. раніше приймала участь у розгляді справи, самовідвід судді Татарінової О.А. проведено з порушеннями норм процесуального законодавства; порушені вимоги КПК в частині автоматизованого розподілу справ;

- судом прийняті до уваги не всі покази потерпілого, досліджені не всі докази, не проведено слідчий експеримент, а також не дано оцінки тому, що свідки неодноразово змінювали свої покази;

- судом порушені норми процесуального законодавства при заміні її захисників, порушені правила виклику свідків, порушено порядок об'єднання кримінальних проваджень за ч.2 та ч.4 ст. 190 КК України, а також порушено її право на захист, оскільки суд не повідомляв її захисника ОСОБА_2 про час та місце розгляду справи та проголосив вирок за відсутності її захисників ОСОБА_2, ОСОБА_1;

- у вироку суду не в повному обсязі зазначені дані щодо участі у справі прокурорів, захисників та потерпілих; не прийнято до уваги, що вона в період з 13.10.2004р. по 13.12.2004 р. знаходилась під вартою в слідчому ізоляторі м. Луганська; цивільний позов задоволений на суму, яка перевищує вимоги потерпілого.

Також вказує, що вона була змушена самостійно доводити свою невинуватість;

Просить вирок скасувати, постановити ухвалу, якою провадження щодо неї за ч. 4 ст. 190 КК України закрити у зв'язку з відсутністю в її діях складу злочину.

На апеляційні скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_2 та обвинуваченої ОСОБА_3 подано заперечення потерпілою ОСОБА_6, в якому вона підтримує та просить задовольнити апеляцію старшого прокурора прокуратури Жовтневого району м. Луганська Громової О.В. та вважає апеляційні скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_2 та обвинуваченої ОСОБА_3 незаконними та такими, що не підлягають задоволенню. Просить врахувати той факт, що ОСОБА_3 притягувалась до відповідальності за аналогічні злочини, що свідчить про те, що вона не збирається ставати на путь виправлення, а також врахувати факт неповажного ставлення до органів міліції, слідства та суду, про що свідчить поведінка ОСОБА_3 в суді.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену ОСОБА_3, яка підтримала доводи своєї апеляції з доповненнями та не підтримала доводи апеляції прокурора - просила скасувати вирок суду та звільнити її з під варти, так як даного злочину вона не скоювала, ніяких грошей ні в кого не брала, а потерпілий ОСОБА_8 її обмовив, а більш будь-яких доказів її провини по справі не встановлено; захисника обвинуваченої ОСОБА_2 , який підтримав доводи як своєї, так і апеляції з допоненнями обвинуваченої, захисника ОСОБА_1, який підтримав доводи апеляції з доповненнями обвинуваченої та не підтримав апеляцію прокурора; прокурора, якій підтримав доводи апеляційної скарги старшого прокурора прокуратури Жовтневого району м. Луганська Громової О.В., провівши судові дебати, вислухавши останнє слово ОСОБА_3, яка пояснила, що не визнає свою провину у скоєнні даного злочину на її думку, як в ході досудового, так і судового слідства її провина доказана не була, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, апеляційний суд приходить до наступного.

Не зважаючи на невизнання обвинуваченою ОСОБА_3 своєї вини, її вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК України підтверджується:

- показами потерпілого ОСОБА_8, який в судовому засіданні пояснив, що 06.06.2011 року, приблизно о 7 годині він зустрівся з ОСОБА_3 в районі 10 поліклініки м. Луганська. Він під'їхав, ОСОБА_3 перебувала у своєму автомобілі «Шевроле» разом з водієм. ОСОБА_3 сказала водієві, щоб він вийшов з автомобіля, ОСОБА_8 сів в автомобіль і передав ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 603000 гривень для придбання автомобіля «Лексус РХ-350». ОСОБА_3 пояснила, що грошові кошти в сумі 603000 гривень будуть знаходиться у неї, і якщо автомобіль ОСОБА_8 не сподобається то ОСОБА_3 відразу ж поверне грошові кошти йому. Приїхавши в м. Донецьк, ОСОБА_8 і ОСОБА_3 попрямували в автосалон «ДонЛекс». В автосалоні їх зустрів директор автосалону «ДонЛекс» - ОСОБА_10, з яким розмовляла про продаж автомобіля ОСОБА_3 ОСОБА_8 весь час перебував у зоні очікування в автосалоні. Приблизно о 17 годині, приїхав в автосалон ОСОБА_9, який був власником автосалону «ДонЛекс», ОСОБА_3 разом з ОСОБА_9 і ОСОБА_10 зайшли в кабінет. Через деякий час ОСОБА_3 вийшла з кабінету і повідомила, що все нормально, документи для купівлі-продажу автомобіля готові. ОСОБА_8 підписав договір купівлі продажу № 280 від 06.06.2011 року, згідно якого він придбав автомобіль «Лексус РХ 350», чорного кольору, у ТОВ «Донленкс» в особі ОСОБА_10 вартістю 603000 гривень. До договору купівлі продажу додавалася завірена копія вантажної митної декларації, акт прийому-передачі автомобіля, додаток № 1 до договору купівлі-продажу № 280, довіреність № 073 на його ім'я, повідомлення про готовність товару для передачі покупцю за договором № 280, транзитний номер. ОСОБА_8 отримав дані документи, однак серед документів не вистачало довідки-рахунку для реєстрації в ДАІ у встановленому законом порядку, а також оригіналу вантажної-митної декларації. ОСОБА_3 відповіла, що дані документи знаходяться в головному офісі «Донлекс» в м. Києві, і ОСОБА_3 передасть дані документи наступного дня. Таким чином, угода відбулася, ОСОБА_8 на новому автомобілі попрямував у м. Луганськ. Наступного дня документів, які обіцяла ОСОБА_8 передати ОСОБА_3 на автомобіль не виявилося. Тому ОСОБА_8 попросив ОСОБА_3 написати розписку про отримання нею коштів у сумі 603000 гривень. Вона власноруч написала розписку, вказавши суму грошових коштів, яку ОСОБА_8 їй передав. Документи на придбаний автомобіль «Лексус РХ 350» чорного кольору, ОСОБА_3 так і не передала ОСОБА_8, а 12.07.2011 року йому довелося повернути вищевказаний автомобіль в автосалон «ДонЛекс», тому що з автосалону ОСОБА_8 повідомили, що даний автомобіль йому не належить, тому що за автомобіль не надійшли грошові кошти на розрахунковий рахунок «ДонЛекс». Крім того пояснив що 06.06.2011 року він передав ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 603000 гривень купюрами по 500 гривень, 12 пачок (у пачці по 100 купюр) та 3000 гривень купюрами по 100 і 200 гривень. ОСОБА_3 поклала дані грошові кошти в свою сумку, сумка була велика. Також, він пояснив, що при написанні розписки були присутні свідки: ОСОБА_16 і ОСОБА_17 Тобто вони всі чудово чули і знали про, що йшла мова, поставивши підписи на розписці;

- показами свідка ОСОБА_17, який в судовому засіданні пояснив, що він знайомий з ОСОБА_8, який іноді залишає на зберігання, коли будь-куди їде належні йому грошові кошти. Грошові кошти зберігаються в офісі ОСОБА_17 за адресою: м. Луганськ, вул. Будьонного 64, у сейфі. 05.06.2011 року ОСОБА_8 залишив у ОСОБА_17 грошові кошти, що належать йому в сумі 650000 гривень, для збереження. 06.06.2011 року ОСОБА_17 разом із ОСОБА_8 дістали з сейфа грошові кошти в сумі 603000 гривень. Після чого, вони попрямували в район 10-поліклініки м. Луганська, де ОСОБА_8 очікував автомобіль «Шевроле-авео» сірого кольору. ОСОБА_17 залишився в автомобілі ОСОБА_8, а він підійшов до автомобіля «Шевроле» сірого кольору, через деякий час, приблизно через 5 хвилин він повернувся і сказав, що поїде у м. Донецьк сам, без ОСОБА_17 на автомобілі «Шевроле» і віддав ОСОБА_17 документи на свій автомобіль. Також, ОСОБА_17 був присутній при написанні розписки ОСОБА_3 у офісі на кв. Єременко. Він і ОСОБА_18 засвідчили факт написання ОСОБА_3 розписки на суму 603000 гривень. Пояснив, що в автомобілі «Шеврове» перебувала обвинувачена і після розмови з нею ОСОБА_8 вийшов вже без грошей;

- показами свідка ОСОБА_19, який в судовому засіданні пояснив, що він знайомий з ОСОБА_8, 07.06.2011 року він разом з ОСОБА_8 і ОСОБА_17 приїхали в офіс АК «Лінія Захисту», розташований на кв. Єременко м. Луганська. Там він побачив ОСОБА_3. Вона власноруч написала розписку про те, що отримала від ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 603000 гривень за автомобіль «Лексус РХ 350» чорного кольору. Зобов'язується або передати ОСОБА_8 документи на автомобіль: довідку-рахунок, ВМД або повернути грошові кошти в повному обсязі;

- показами свідка ОСОБА_10, який в судовому засіданні пояснив, що 06.06.2011 року він перебував на своєму робочому місці о 10 годині в салон зайшли молоді люди - хлопець і дівчина, як згодом він дізнався, це був ОСОБА_8 і ОСОБА_3 ОСОБА_3 пояснила, що бажає придбати автомобіль «Лексус РХ 350» негайно і без оплати, причому ОСОБА_3 знала напевне, що вона бажає забрати саме цей автомобіль, чорного кольору, 2010 року випуску, з бежевим шкіряним салоном. ОСОБА_3 також пояснила, що з даного приводу ОСОБА_10 повинен передзвонити ОСОБА_9 - директор автосалону і дати добро на передачу автомобіля без внесення грошових коштів. Приблизно о 16 годині 30 хвилин, в салон приїхав ОСОБА_9, ОСОБА_10 представив ОСОБА_3, як людину, яка бажає придбати автомобіль без оплати. ОСОБА_3, ОСОБА_10 і ОСОБА_9 пройшли в кабінет ОСОБА_10, ОСОБА_3 представила ОСОБА_8, як водія, який просто пережене автомобіль і що даний автомобіль поїде спочатку в м. Луганськ, а потім у м. Київ і призначений він для якогось чиновника. ОСОБА_3 пояснила, що грошові кошти за придбання автомобіля «Лексус РХ 350» вона буде погашати частинами, перший внесок передбачався 07.06.2011 року в сумі 25 тис. у.о., другий внесок передбачався 09.06.2011 року в сумі 25 тис. у.о., третій 15.06.2011 року, всю суму, що залишиться від 603000 гривень. Під час розмови, ОСОБА_3 також вела мову про купівлю з її боку ще двох автомобілів, «Лексус РХ 350» тільки сріблястого кольору, з шкіряним салоном чорного кольору, а також кабріолет червоного кольору, який ОСОБА_3 бажала подарувати собі на день народження. ОСОБА_3 у своїх розповідях була дуже переконлива, тому ОСОБА_9 розпорядився підготувати документи для передачі автомобіля, тобто договору купівлі-продажу, акта прийому-передачі, копії ВМД, оригінал довіреності на право керування транспортним засобом, копію акта прийому передачі між дилером і імпортером, транзитні номери. Коли документи були підготовлені, їх підписали ОСОБА_10 і ОСОБА_8 Після підписання всіх необхідних документів, ОСОБА_8 сів за кермо автомобіля «Лексус РХ 350» і поїхав на ньому. Однак оплата, яку обіцяла ОСОБА_3 внести за передачу автомобіля «Лексус РХ 350» не надійшла, ні 07.06.2011 року, ні 09.06.2011 року, ні пізніше. Таким чином ТОВ «ДонЛекс» не міг передати довідку-рахунок на автомобіль «Лексус РХ 350» ОСОБА_8 ОСОБА_10, неодноразово дзвонив ОСОБА_3 з питанням про те, де ж кошти за переданий автомобіль, на що вона пояснювала, що гроші прийдуть з дня на день. У всьому винні якісь люди, банки, тобто постійно шукала якісь відмовки. 12.07.2011 року, ОСОБА_10, подзвонив до ОСОБА_8, і повідомив про те, що необхідно внести грошові кошти в рахунок оплати автомобіля або повернути автомобіль в автосалон. На що ОСОБА_8 був дуже здивований і сказав, що гроші він заплатив ОСОБА_3, і вона повинна була відразу ж внести їх на розрахунковий рахунок автосалону. Однак, оскільки грошові кошти внесені не були ОСОБА_8 привіз «Лексус РХ 350» назад в автосалон;

- показами свідка ОСОБА_13, який в судовому засіданні надав покази аналогічні показам свідка ОСОБА_10 та підтвердив їх в повному обсязі;

- показами свідка ОСОБА_9, який в судовому засіданні пояснив, що з ОСОБА_3 він вперше познайомився 06.06.2011 року за протекцією ОСОБА_20, а саме 06.06.2011 року, в обідній час, приблизно о 13 годин 30 хвилин, у ОСОБА_9 з ОСОБА_20 відбулась телефонна розмова, в ході якої Назаров, під відповідальність своєї частки участі в ТОВ «Автогалс» попросив його передати ОСОБА_3 автомобіль Лексус РХ 350 з відстрочкою платежу на один тиждень, пояснивши, що в Луганській області призначається новий губернатор і даний автомобіль необхідний у якості подарунка. ОСОБА_9 погодився із запропонованим і приїхавши в ТОВ «Донлекс» зустрівся з ОСОБА_3. Разом з ОСОБА_3 вони пройшли в робочий кабінет комерційного директора ТОВ «ДонЛекс» ОСОБА_10, де ОСОБА_3 на протязі 5 хвилин переконувала ОСОБА_9 і ОСОБА_10, що грошові кошти будуть внесені за автомобіль в обов'язковому порядку. За командою ОСОБА_9, ОСОБА_10 06.06.2011 року відразу виписав довіреність на право керування автомобілем Лексус РХ 350, акт прийому-передачі, договір-купівлі продажу, правовстановлюючий документів (завірена ксерокопія митної декларації), сертифікат якості, а також червоні транзитні номери. Про те, що довіреність і договір купівлі-продажу був оформлений на ОСОБА_8, ОСОБА_9 дізнався пізніше, вважаючи зі слів ОСОБА_3, що ОСОБА_8 це просто виконавець в частині перегону автомобіля і подальших необхідних дій. Після того, як пройшов приблизно тиждень, можливо трохи більше, консультант, який оформляв документи на автомобіль став телефонувати до ОСОБА_8, при цьому останній в ході телефонних переговорів пояснив, що гроші вже повинні бути на р/р ТОВ «ДонЛекс». Надалі ОСОБА_3 передзвонила ОСОБА_10 і сказала, щоб не чіпали її водія, а також про те, що всі фінансові питання вирішує вона сама і гроші скоро будуть, також просила, щоб не продавали кабріолет. Потім, ОСОБА_8, повернув автомобіль в автосалон і пояснив, що ОСОБА_3 взяла у нього гроші на придбання зазначеного автомобіля, як посередник, проте, як він зрозумів гроші на рахунок ТОВ «ДонЛекс» не внесла, присвоївши дані грошові кошти собі;

- показами свідка ОСОБА_20, який в судовому засіданні пояснив, що 06.06.2011 року йому зателефонувала ОСОБА_3, з проханням про те, щоб ОСОБА_20 звернувся до ОСОБА_9, з проханням, щоб автосалон «ДонЛекс» продав автомобіль «Лексус РХ 350» ОСОБА_3 з відстрочкою платежу на 2 тижні. Після переконань ОСОБА_3, ОСОБА_20 звернувся з цим проханням до ОСОБА_9, оскільки між ними ділові довірчі відносини. Однак саме переконання і обіцянка ОСОБА_3 зіграли остаточну роль у прийнятті ОСОБА_9 рішення про продаж автомобіля з відстрочкою платежу. Що відбувалося в цей день в автосалоні ТОВ «ДонЛекс» ОСОБА_20 невідомо, на чиє ім'я складалися документи на придбання автомобіля «Лексус РХ 350» йому також не відомо. ОСОБА_20 багаторазово з цього приводу телефонував ОСОБА_3, на що вона пояснювала постійно, що грошові кошти будуть завтра, вже перераховані. Постійно вона запевняла ОСОБА_20 і що гроші вже практично на рахунку. Але грошові кошти за продаж автомобіля «Лексус РХ 350» чорного кольору так і не надійшли на розрахунковий рахунок, це ОСОБА_20 знає зі слів ОСОБА_10;

Крім пояснень вищевказаних осіб, вина ОСОБА_3 у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, також підтверджується:

- заявою ОСОБА_8 про вчинений злочин, з якої вбачається, що ОСОБА_8 звернувся до правоохоронних органів надавши пояснення про неправомірні дії з боку обвинуваченої, які виразились у заволодінні його коштами в сумі 603000 гривень шахрайським шляхом (т.1 а.с. 4-5);

- протоколом очної ставки, проведеної між ОСОБА_3 і ОСОБА_8, під час якої ОСОБА_8 пояснив обставини передачі ОСОБА_3 грошових коштів та купівлі автомобіля Лексус (т.1 а.с. 228-233);

- протоколом очної ставки, проведеної між ОСОБА_3 і ОСОБА_9, під час якої ОСОБА_9 пояснив за яких обставин було придбано автомобіль Лексус в автосалоні Донлекс (т. 1 а.с 259-261).

- протоколом очної ставки, проведеної між ОСОБА_3 і ОСОБА_10, під час якої ОСОБА_10 пояснив за яких обставин було придбано автомобіль Лексус в автосалоні Донлекс (т. 1 а.с. 247-252);

- протоколом виїмки оригіналу розписки у ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 200-201);

- протоколом огляду розписки, написаної ОСОБА_3 власноручно (т.1 а.с. 202-206);

- розпискою, власноручно написаною обвинуваченою ОСОБА_3 з тексту якої вбачається, що ОСОБА_3 отримала від ОСОБА_8 суму 603000 гривень за автомобіль Лексус РХ 350 (т. 1 а.с. 202);

- матеріалами обшуку, проведеного в автосалоні ТОВ «ДонЛекс», під час якого вилучено в автосалоні документи: статут підприємства, журнал реалізації авто, рукописні записи з графіком погашення, договір купівлі-продажу авто з додатком, акти приймання-передачі, з зазначених документів вбачається що потерпілий дійсно придбав автомобіль Лексус в автосалоні Донлекс, та згодом повернув назад (т. 1 а.с. 113-190).

Враховуючи дослідженні докази та наданні в судовому засіданні показання учасниками процесу суд вважав обгрунтовано доведеною винуватість обвинуваченої у заволодінні чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вичиненому повторно, в особливо великих розмірах.

Дії обвинуваченої вірно кваліфіковані за ст. 190 ч.4 КК України як заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчиненому повторно, в особливо великих розмірах.

Під час судового слідства обвинувачена висунула версію відповідно якої ніякої зустрічі між нею і ОСОБА_8 в районі 10 поліклініки у м. Луганську не відбувалось, насправді вони з ОСОБА_8 зустрілись біля офісу АК «Лінія Захисту» та попрямували до м. Донецьк, перед цим заїхали до Макіївки де ОСОБА_8 віддав суму у 50 тис. доларів яка була у нього в чорному пакеті ОСОБА_32 за борги, а той зателефонував ОСОБА_20 та ОСОБА_9 та розпорядився, щоб ОСОБА_8 видали автомобіль Лексус без оплати, після видачі ОСОБА_8 автомобіля останній віддав відсоток за правочин за проханням ОСОБА_3 її хатній робітниці ОСОБА_23 в сумі 3000 доларів. Розписку про отримання грошей вона написала оскільки довіряла йому, а ОСОБА_33 не давав ОСОБА_8 гроші і він попросив її написати розписку, щоб у нього не забрали автомобіль. Розписку вона писала в автомобілі, а не в офісі як стверджує ОСОБА_8 та свідки. Крім того висунула версію про те, що ОСОБА_8 є співробітником ОСОБА_33 і після того як вона виграла судову справу за рішенням суду з нього було стягнуто грошові кошти в великій сумі він сказав, що «прихватить» обвинувачену. ОСОБА_33 є ініціатором цієї кримінальної справи.

Зазначену версію обвинуваченої частково підтвердили:

• своїми показаннями ОСОБА_23, яка суду пояснила, що вона працює у ОСОБА_3, дійсно їздила на таксі до приватного сектору на виїзді з міста Луганська за проханням ОСОБА_3 з метою забрати грошові кошти у хлопця ОСОБА_8.

• своїми показаннями водій ОСОБА_3, ОСОБА_7. який пояснив, що 06.06.2011 року в ранковий час на автомобілі Шевроле він повіз ОСОБА_3, та потерпілого у м. Донецьк по дорозі вони заїхали у м. Макіївка, зустрілись біля офісу АК «Лінія захисту». Метою поїздки була купівля автомобіля. В м. Макіївка ОСОБА_3 зустрілась з якимсь чоловіком який під'їхав на автомобілі Мерседес. Після чого він відвіз ОСОБА_3 та ОСОБА_8 до двоповерхового офісу у м. Макіївка. Після чого він повіз їх до автосалону Лексус у м. Донецьк потім в автосалон «Мерседес», до кафе, а потім в автосалон Лексус з якого ОСОБА_8 поїхав на автомобілі Лексус. Пояснив, що не був присутнім при передачі грошей потерпілим ОСОБА_3.

Суд критично віднісся до версії обвинуваченої та показань свідка ОСОБА_7 оскільки вони повністю спростовуються наданими в судовому засіданні показаннями потерпілого ОСОБА_8, свідків ОСОБА_20, ОСОБА_9, ОСОБА_13, ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_19 не довіряти яким у суду відсутні підстави. Зазначену версію суд обґрунтовано розцінив як обраний обвинуваченою спосіб захисту з метою уникнути покарання за скоєне кримінальне правопорушення.

Крім того ОСОБА_3 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ст. 190 ч.2 КК України за слідуючих обставин. ОСОБА_3 в денний час доби 06.03.2011 року зустрілась з ОСОБА_6 в офісі, в якому вона (ОСОБА_3) здійснює свою господарську діяльність, розташованому за адресою: АДРЕСА_2, маючи умисел на заволодіння майном потерпілої переконала ОСОБА_6 передати їй продукцію з відстрочкою платежу, без складання відповідної прибутково-видаткової документації, посилаючись на свою порядність і платоспроможність, достовірно знаючи, що грошові кошти в якості оплати за вказану продукцію не передаватиме, а ОСОБА_6, у свою чергу, будучи впевнена в порядності та платоспроможності ОСОБА_3, не підозрюючи про злочинні наміри останньої (ОСОБА_3), спрямованих на заволодіння її (ОСОБА_6) майном, передала ОСОБА_3 продукцію торгової марки «Amway»: загальною вартістю за весь товар 10 341 гривні 39 копійок. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_3, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету наживи та незаконного збагачення, шляхом зловживання довірою ОСОБА_6, незаконно заволоділа майном що належить останній (ОСОБА_6), яким розпорядилася на власний розсуд, як своїм власним, чим заподіяла останній матеріальну шкоду на загальну суму 10 341 гривні 39 копійок.

Під час судового слідства учасники процесу надали суду слідуючі показання:

Потерпіла ОСОБА_6 пояснила, що вона є приватним підприємцем і займається роздрібною торгівлею продукції фірми Amway ». З ОСОБА_3 їх познайомила її знайома ОСОБА_26 яка працювала у останньої нянею. вона не одноразово мала справи з ОСОБА_3, грошові кошти за придбану ОСОБА_3 продукцію передавала ОСОБА_26. 06.03.2011 ОСОБА_6 в присутності свого чоловіка - ОСОБА_11 в офісі за адресою: АДРЕСА_2, передала продукцію фірми «Amway» ОСОБА_3 перелік продукції відповідає переліку викладеному у обвинувальному акті, яка була постійним клієнтом і пообіцяла наступного дня сплатити вартість всієї продукції в сумі 11500 грн., Приблизно у серпні 2011 року обвинувачена віддала 1500 гривень до теперішнього часу повністю заборгованість не сплатила продукцію не повернула, на цей час сума матеріального збитку складає 10000 гривень.

Свідок ОСОБА_11, пояснив, що його дружина - ОСОБА_6, є приватним підприємцем і займається роздрібною торгівлею продукції фірми « Amway ». 06.03.2011 ОСОБА_6 у присутності ОСОБА_11 в офісі за адресою: АДРЕСА_2, передала продукцію фірми « Amway » своїй знайомій ОСОБА_3, продукцію заносив до офісу він у коробках 4 - 5 штук, яка була постійним клієнтом і пообіцяла на слідуючий день оплатити вартість всієї продукції, але до теперішнього часу ні продукцію, ні грошові кошти ОСОБА_6, не повернула, заподіявши їй матеріальний збиток на загальну суму 10 000 гривень 00 копійок.

Свідок ОСОБА_26, пояснила, що вона працювала нянею дочки ОСОБА_3 і приблизно в 2009 році познайомила ОСОБА_6 з ОСОБА_3, яка іноді замовляла у ОСОБА_6 продукцію фірми « Amway ». Приблизно 15 березня 2011року до ОСОБА_26 звернулась ОСОБА_6 з проханням нагадати ОСОБА_3 про те, що вона винна ОСОБА_6 грошові кошти за продукцію в сумі близько 11 тисяч гривень. ОСОБА_26 неодноразово говорила ОСОБА_3 , що ОСОБА_6 просить віддати їй гроші. ОСОБА_3 свій обов'язок перед ОСОБА_6 визнавала і відповідала, що поверне борг, коли у неї будуть гроші. Їй відомо що ОСОБА_3 перерахувала 1500 гривень ОСОБА_6.

Відповідно до ст.62 Конституції України, ст.17,ч.2 КПК України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно ст.92 КПК України обов'язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України покладається на сторону обвинувачення, належності та допустимості доказів - на сторону, що їх подає.

Відповідно до положень ст.ст.284 ч.1, п.2; 373 ч.1 п.2 КПК України у разі, якщо не доведено, що в діях обвинуваченого мається склад кримінального правопорушення, встановлено відсутність в діях складу кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

Зазначені дії обвинуваченої кваліфіковано органом досудового слідства за ст. 190 ч.2 як заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вичиненому повторно.

Враховуючи надані учасниками процесу показання колегія суддів першої інстанції обґрунтовано не вбачила у діях обвинуваченої ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення оскільки вона вчиняла дії пов'язані із поверненням грошових коштів, а саме повернула потерпілій суму 1500 гривень та не відмовлялась від повернення суми пояснюючи, що в неї просто відсутні грошові кошти на той період, а потім була затримана та знаходилась під вартою, що встановлено з показань наданих учасниками процесу, а тому відсутня об'єктивна та суб'єктивна сторона шахрайства.

За таких обставин судова колегія вірно вважала, що обвинувачена ОСОБА_3 за ст.190 ч.2 КК України підлягає виправданню, у зв'язку з відсутністю в її діях складу злочину.

При призначенні покарання ОСОБА_3, суд обґрунтовано взяв до уваги тяжкість скоєного кримінального правопорушення, відсутність обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання. Ту обставину, що обвинувачена раніше судима та вчинила нове кримінальне правопорушення під час відбування покарання з випробуванням за вироком Кам'янобрідського районного суду м. Луганська від 29.12.2008 року ( т.6 а.с.336-340).

З врахуванням наведених обставин та особи обвинуваченої, суд обґрунтовано вважав, що виправлення ОСОБА_3, та попередження вчинення нею нових злочинів не можливе без ізоляції її від суспільства, а тому призначив їй покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ст. 190 ч. 4 КК України із застосуванням ст. 71 КК України при визначенні остаточного покарання.

Апеляційний суд не знайшов підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, судом було призначено покарання ОСОБА_3 у відповідності до норм закону, неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м'якості, при апеляційному розгляді встановлено не було.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи досудове та судове слідство було проведено всебічно, повно та об'єктивно.

Доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченої та її захисника в цілому були предметом дослідження під час судового розгляду та їм була дана належна правова оцінка.

З матеріалів справи не вбачається, щоб судом не усебічно, повно і об'єктивно були досліджені матеріали цього кримінального провадження.

Як випливає з журналу судового засідання, у цій кримінальній справі були допитані усі особи, що мають будь-яке відношення до цього злочину.

Свідчення потерпілого, свідків стабільні, логічно послідовні і не суперечать іншим доказам, які містяться в матеріалах справи.

Крім того, в справі відсутні будь-які дані, що свідчать про те, що хто-небудь з допитаних у цій кримінальній справі осіб, мав неприязні відношення із обвинуваченою і з цієї причини міг обмовити останню.

Як вбачається з матеріалів справи, в ході досудового та судового слідства не були порушені норми КПК України, а рівно і процесуальні права відносно захисту ОСОБА_3 Окрім того, апеляційний суд не вбачає будь-яких порушень норм КПК України при здійсненні як досудового так судового слідства, які могли б вплинути негативно на доказаність або недоказаність провини ОСОБА_3 в скоєні даного злочину.

В своїй апеляції із доповненнями обвинувачена ОСОБА_3 не зазначає, у чому конкретно органами досудового та судового слідства були порушені норми кримінального процесуального законодавства України.

Усі клопотання, які подавалися обвинуваченою та її захисниками, були предметом розгляду в суді першої інстанції та їм була дана належна правова оцінка.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора, захисника обвинуваченої - ОСОБА_2, апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченої ОСОБА_3 не знайдено.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги старшого прокурора прокуратури Жовтневого району м. Луганська Громової О.В., захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_3 та апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченої ОСОБА_3 - залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Луганська від 16 грудня 2013 року щодо ОСОБА_3 за ч.4 ст. 190 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

Буханько В.П. Кожушок М.В. Катков І.А.