Справа № 346/5818/13-к

Провадження № 11-кп/779/133/2014

Категорія ч.1 ст.190 КК України

Головуючий у 1 інстанції Хільчук І. І.

Суддя-доповідач Томенчук Б.М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2014 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді Томенчука Б.М.,

суддів Стефурака Є.М., Поповича С.С.,

секретаря с/з Перегінця О.Л.,

з участю прокурора Шутки І.І.,

захисника ОСОБА_3,

обвинуваченого ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Коломийської міжрайонної прокуратури Д.Данищука на вирок Коломийського міськрайонного суду від 13 березня 2014 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч.1 ст.190 КК України,-

в с т а н о в и л а :

вказаним вироком ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку та жительку АДРЕСА_1, з середньою освітою, не працюючу, неодружену, раніше не судиму, українця, громадянина України, засуджено,-

за ч.1 ст.190 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.

Органами досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачувалась у тому, що протягом лютого-травня 2013 року, діючи з корисливих спонукань, з метою незаконного отримання прибутку всупереч ст.2 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15.06.2009 року, яким заборонено гральний бізнес та участь в азартних іграх на території України, організувала в приміщенні інтернет-клубу, що в АДРЕСА_2, зайняття забороненим видом господарської діяльності, а саме надавала відвідувачам даного закладу послуги доступу до азартних ігор в мережі інтернет через встановлені у всіх комп'ютерах клубу ігрові програмні забезпечення "Superomatic", зокрема внесення гравцями грошових ставок шляхом прийому адміністраторами інтернет-клубу готівкових коштів і формуванні електронного гаманця, виплату гравцям виграшів.

17.05.2013 року працівниками СДСБЕЗ Коломийського МВ УМВС в Івано-Франківській області спільно з працівниками Коломийської міжрайонної прокуратури у вказаному інтернет-клубі було виявлено та задокументовано факт надання ОСОБА_4 відвідувачу клубу ОСОБА_6 послуг доступу до азартної гри в мережі інтернет через ігрове програмне забезпечення "Megasuperomatic", під час якого ОСОБА_7 було внесено адміністратору клубу ставку в сумі 150 грн. та отримано виграш в сумі 75 грн.

У ході судового розгляду дії ОСОБА_8 було перекваліфіковано з ч.1 ст.203-2 КК України на ч.1 ст.190 КК України, оскільки судом встановлено, що обвинувачена не займалась і не могла займатись гральним бізнесом на ігрових автоматах, які їй не належать, та у приміщенні, яке їй не належить, тому відповідно ніякого прибутку від цієї діяльності не отримувала. Однак, здійснюючи діяльність оператора ігрових автоматів, ОСОБА_4, достовірно знаючи про заборону грального бізнесу на території України, повідомила клієнтам неправдиві відомості про можливість гри на автоматах та отримання можливості прибутку, незаконно заволодівши при цьому грошовими коштами громадян.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок незаконним та необґрунтованим з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а позицію суду щодо перекваліфікації дій обвинуваченої з ч.1 ст.203-2 КК України на ч.1 ст.190 КК України помилковою. Просить постановити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_4 з ч.1 ст.203-2 КК України на ч.1 ст.190 КК України та призначити їй покарання у виді штрафу у розмірі 170 тис. грн. з конфіскацією грального обладнання.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який доводи апеляційної скарги підтримав, пояснення обвинуваченої ОСОБА_4 та її захисника, які просили залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення із таких підстав.

Органом досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачувалась у тому, що протягом лютого-травня 2013 року, діючи з корисливих спонукань, з метою незаконного отримання прибутку всупереч ст.2 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15.06.2009 року, яким заборонено гральний бізнес та участь в азартних іграх на території України, організувала в приміщенні інтернет-клубу, що в АДРЕСА_2, зайняття забороненим видом господарської діяльності, а саме надавала відвідувачам даного закладу послуги доступу до азартних ігор в мережі інтернет через встановлені у всіх комп'ютерах клубу ігрові програмні забезпечення "Superomatic", зокрема внесення гравцями грошових ставок шляхом прийому адміністраторами інтернет-клубу готівкових коштів і формуванні електронного гаманця, виплату гравцям виграшів. А 17.05.2013 року працівниками СДСБЕЗ Коломийського МВ УМВС в Івано-Франківській області спільно з працівниками Коломийської міжрайонної прокуратури у вказаному інтернет-клубі було виявлено та задокументовано факт надання ОСОБА_4 відвідувачу клубу ОСОБА_6 послуг доступу до азартної гри в мережі інтернет через ігрове програмне забезпечення "Megasuperomatic", під час якого ОСОБА_7 було внесено адміністратору клубу ставку в сумі 150 грн. та отримано виграш в сумі 75 грн.

У ході судового розгляду дії ОСОБА_8 було перекваліфіковано з ч.1 ст.203-2 КК України на ч.1 ст.190 КК України, оскільки суд вважав, що обвинувачена не займалась і не могла займатись гральним бізнесом на ігрових автоматах, які їй не належать, та у приміщенні, яке їй не належить, тому відповідно ніякого прибутку від цієї діяльності не отримувала. Однак, здійснюючи діяльність оператора ігрових автоматів, ОСОБА_4, достовірно знаючи про заборону грального бізнесу на території України, повідомила клієнтам неправдиві відомості про можливість гри на автоматах та отримання можливості прибутку, незаконно заволодівши при цьому грошовими коштами громадян.

Суд першої інстанції виходив з того, що у обвинуваченої не було наміру на зайняття гральним бізнесом, оскільки вона не була прийнята на посаду оператора ігрових автоматів, в обов'язки якої не входило отримання від клієнтів гральної зали грошових коштів. Встановлено, що гральні автомати належать не їй, а іншій особі. Що ОСОБА_4, реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння грошовими коштами осіб шахрайським шляхом, маючи намір отримувати від власника грального закладу грошові кошти у якості заробітної плати, здійснювала діяльність з надання та проведення азартних ігор, отримуючи від клієнтів грошові кошти шахрайським шляхом.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що обвинувачена не займалась і не могла займатись гральним бізнесом на ігрових автоматах, які їй не належать та у приміщенні, яке їй не належить і ніякого прибутку від діяльності не отримувала.

Обвинувачена своєї вини у вчиненні інкримінованого їй досудовим розслідуванням кримінального правопорушення не визнала, а пояснила, що не була офіційно працевлаштована в інтернет-клубі, а лише по усній домовленості з власником Романом працювала 2 дні, її мати, свідок ОСОБА_8 підтвердила домовленість також і з ОСОБА_3 про можливе працевлаштування обвинуваченої в інтернет-клубі, а не про роботу щодо зайняття гральним бізнесом.

В ході судового розгляду було допитано в якості свідка ОСОБА_10, яка дала пояснення, в тому числі, що приміщення по АДРЕСА_2, було здано в оренду для зайняття підприємницькою діяльністю, та укладено договір оренди, який організував інтернет-клуб, але вона не знала про його намір займатись незаконним бізнесом.

У судовому засіданні було допитано також і свідків ОСОБА_11, ОСОБА_3 та ОСОБА_12, які теж дали відповідні показання. Заслухано свідка ОСОБА_6 про те, що 17.05.2013 року він отримав доступ до азартної гри в мережі інтернет через ігрове програмне забезпечення "Megasuperomatic".

Органом досудового розслідування матеріали відносно зазначених осіб виділено з даного провадження і на доручення суду прокурору щодо надання інформації про результати розслідування по виділених матеріалах відповіді до суду не так і поступило.

Тобто, суд, встановивши відсутність в діях ОСОБА_4 ознак злочину передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, перекваліфікував її дії на ч. 1 ст. 190 КК України ( хоч у справі ніхто не визнаний потерпілим від таких її діянь за якими суд визнав її винуватою ).

В той же час ст. 337 КПК України передбачає, що розгляд справи проводиться судом тільки відносно особи і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Під час судового розгляду тільки прокурор може змінити пред'явлене особі обвинувачення, про що має винести відповідну постанову, в якій формулює нове обвинувачення та викладає мотиви прийнятого рішення.

Тобто, суд першої інстанції, вирішуючи, зокрема, обґрунтованість обвинувачення за ч. 1 ст. 203-2 КК України, повинен був, дослідивши докази з цього приводу, прийти до вмотивованого висновку про те чи знайшло своє підтвердження це обвинувачення в ході судового слідства.

Якщо, на думку суду, ті обставини, що ставились обвинуваченій у вину органом досудового розслідування за ч.1 ст. 203-2 КК України, знайшли своє підтвердження повністю чи частково, але такі її дії слід кваліфікувати за іншою статтею, не ставлячи при цьому обвинуваченій у вину вчинення інших дій, і при інших обставинах, крім тих, що ставились органом досудового розслідування, суд вправі був кваліфікувати фактично вчинене за іншою статтею, відповідно вмотивувавши свою позицію, якщо не підтвердилось, то виправдати її за цією статтею. Але визнати її винуватою у вчиненні тих діянь котрі не ставились їй у вину органом досудового розслідування і по суті своїй відрізняються від того обвинувачення, що було фактично пред'явлено, суд не вправі.

Оскільки судом дії ОСОБА_4 було кваліфіковано за статтею КК України по якій їй обвинувачення не було пред'явлено, то вона, відповідно, не мала можливості захищатися від вказаного обвинувачення, тим самим було порушено її право на захист, чим було грубо порушено права обвинуваченої.

Відповідно до ч. 4 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

По справі про обвинувачення особи за ст. 190 КК України досудове розслідування має визначити хто є потерпілою особою, вказати про таку особу відповідні дані в обвинувальному акті, така особа має приймати участь у розгляді справи як сторона кримінального провадження і без участі такої особи і її допиту суд не вправі за загальним правилом розглянути таку справу. Якщо ж судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, то відповідно до ст. 412 ч. 2 п. 5 та ст. 415 ч. 1 п. 1 КПК України, постановлений судом вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

При викладених обставинах вирок суду слід визнати незаконним та скасувати, але не з тих підстав, про які вказав прокурор, а з викладених вище.

В ході нового судового розгляду суду необхідно буде, виконавши інші вимоги даної ухвали, врахувати, що згідно з роз'ясненнями, які Пленум Верховного Суду України дав у п. п. 16 і 17 Постанови від 29 червня 1990 року № 5 "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ та постановлення вироку", при постановленні вироку, належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показах свідків, потерпілих, підсудного, у висновку експерта, а в даному випадку також і в судових рішеннях з приводу вказаних договорів позики, що долучені в ході судового розгляду справи, а також суд, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості і достовірності, яка має ґрунтуватися на всебічному, повному об'єктивному розгляді всіх обставин справи в сукупності і що положеннями п. 18 вказаної постанови визначено, що мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні установленого судом фактичного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, і формулюванні висновку про відповідність вчинених дій пред'явленому обвинуваченню.

При цьому слід виходити з того, що суд повинен вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи та розкриття всіх складових частин злочину у вчиненні якого обвинувачується особа.

Виконавши викладене вище, та повно і всебічно дослідивши всі обставини справи у їх сукупності суду слід буде постановити законне та вмотивоване судове рішення в залежності від встановлених обставин.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Коломийської міжрайонної прокуратури Д. Данищука задовольнити частково.

Вирок Коломийського міськрайонного суду від 13 березня 2014 року відносно ОСОБА_4 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий Б.М. Томенчук

Судді Є.М. Стефурак

С.С. Попович

Згідно з оригіналом

Суддя Б.М. Томенчук